《信托法解释论》读书笔记

赵廉慧《信托法解释论》读书笔记P8以下介绍了证监会制定的《公司债券发行与交易管理办法》（2015，07年就有这一制度）中初步规定了附信托担保公司债制度。

具体来说，第48-50条规定了，发债公司作为发行人时，应当为债券持有人聘请债券受托管理人，并签订债券受托管理协议。

且债券募集说明书中已经约定投资者同意债券受托管理协议的规定。

而债券受托管理人的一项重要职责，便是在存在担保财产时，与发债人（或担保人）约定担保财产为信托财产，债券受托管理人取得担保权利证书。

在债券无法按期偿付时为债权人实现担保权。

应该说，信托担保制度创设了担保权附随性的又一个例外。

在制度功能上，这一安排便利了附担保公司债的流转，否则依照民法原理，公司债每流转一次，都要办理一次变更登记。

但赵廉慧也指出，这一制度安排在我国，可能面临三个问题。

一是能否办理登记的问题；二是与物权法定主义调和的问题；三是与担保物权附随性调和的问题。

相比之下，日本的附信托担保公司债中，信托财产是债权人的担保权，而不是担保财产。

这意味着，在登记技术上首先需要认可信托登记，其次需要认可担保物权作为信托财产进行登记。

而在日本的制度安排中，初始债券持有人为委托人和受益人，日本债券受托管理人（暂且这样称呼）为受托人。

在公司债转让时，一并转让以担保权为信托财产的受益权即可。

在公司债无法偿付时，作为持有担保权的日本债券受托管理人实现担保物权后，信托财产转换为现金，向受益人支付即可。

可见，除了需要解决登记的技术问题外，在理论上日本的这一制度不涉及与物权法定主义的冲突，仅关乎担保物权设立后担保权人与债权人能否分离的“附随性”问题。

物权法第192条已经明确规定“抵押权不得单独转让”和“债权转让的抵押权一并转让”存在“法律另有规定或当事人另有约定”的例外。

其中，“法律另有规定”是指最高额抵押，上述附担保公司债似乎可以纳入“当事人另有约定”之中。

反观我国《公司债券发行与交易管理办法》将信托财产规定为担保人的担保财产。

因为投资者不持有担保财产，所以这一信托的委托人只能是发债公司，受托人是债券受托管理人，受益人是初始债券持有者。

但这一规定似乎存在自相矛盾的地方。

如果根据第50条第7款前句规定，信托财产是担保财产，委托人应该要丧失担保财产的所有权才对。

但根据第7款后句的表述，受托人仅仅是取得担保的权利证书，并非成为担保财产的“受托人”。

且按担保法理来说，如果仅设立抵押权，在未实现抵押权时抵押人又何须丧失对担保财产的其他权利呢？是否可以理解为这是明显的立法漏洞，应改采日本的规定？【或者认为这是银监会无意间创设出来的让与担保和信托结合的制度？】【窃以为，与其大费周章讨论担保权与主债权之间“附随性”问题，为何不改造抵押登记，即只显示物上存在抵押，抵押权人即债权人的身份因流转而不得而知。

持有债权凭证即持有抵押权。

这样既不损害抵押人利益，也不损害第三人利益，还便利了债权流通，何乐而不为？】P36指出，违反信义义务的责任形态既非违约也非侵权，并指出或可将信托法、公司法中的信义义务作为一种新的责任形态。

【对责任形态的类型不甚了解，但此处责任法定，更接近于侵权责任，只不过承担方式由损害赔偿转化为归入权，对权利人保护更为周到。

P16以下也提到了如果利用好归入权的功能，可能可以解决不当得利和侵权制度的不足，不需要准用无因管理制度。

宜对归入权作进一步研究。

再者，归入权之所以难以在既存体系中找到位置，似与大陆法系向来不存在忠实义务有关。

】P42-43谈到了信托法中善管注意义务可以比照公司法的经营判断规则（BJR）。

同时，赵廉慧认为信托法的洗衣衣物规则虽为法定规则，但有任意化倾向，当事人可以在信托文件中约定减轻受托人责任，但赵廉慧也指出，此时不可免除受托人所有的信义义务，否则有违信托本质。

【似可赞同，但应比照更多文献】赵廉慧指出信托法第8条对遗嘱信托成立的规定是错误的。

因遗嘱是单方法律行为，不需要与受托人的合意，故信托应自委托人死亡时自动设立，而非“受托人承诺信托时成立”。

【但如何解决受托人是否知情和是否愿意的问题？】信托法第8条主要规定了多数信托由合同设立，所以一般认为可以用合同法的解释论来解释信托设立的意思，并没有形成信托法的独有解释路径。

这和英美法上强调契约和信托相区分（信托不需要对价）来说有很大不同。

【但困惑仍然是，如果明确区分基础行为与信托设立行为，是否也像代理权授予一样，认为信托的设立仅仅是单方法律行为，即受托人通过单方行为享有管理处分他人财产的权力。

】P73指出，动产让与担保与信托类似。

只不过让与担保是为了债权人自己的目的行使担保权，而在信托中只能在为了受益人的利益的权限内行使。

【似乎赵老师的意思是如果在债权人和债务人之外引入一个以第三人为受托人，债务人为委托人，债权人为受益人，信托财产为“所担保动产”的消极信托？似乎可以间接实现动产让与担保的功能。

】【窃以为，动产让与担保的实质可以理解为“占有改定移转所有权+附条件简易交付移转所有权”。

查阅更多文献，尤其是让与担保的性质、司法实践以及物权行为得否附条件的问题。

德民第925条不允许不动产物权变动附条件。

】信托设立的三个确定性：意图确定性（certainty of intention）、信托财产的确定性（certainty of subject matter）【第7条，应理解为包括已确定的将来债权】、受益人的确定性（certainty of objects）【第9条第5项，第11条第3项】。

赵廉慧援引能见善久观点，认为应承认信托合同的诺成性，即信托合同成立生效（信托成立）后，对受托人而言，在信托财产转移之前就承担了忠实义务；而对于委托人而言，因为信托是为了实现委托人一定意愿，所以原则上不能承认委托人有交付信托财产的义务（受托人原则不能强制要求履行）【赵廉慧指出信托合同为单务合同】。

修改后的日本信托法第4条明确规定，自委托人与受托人之间签订信托契约时，信托便产生效力。

即仅有委托人和受托人以成立信托为目的的契约，便可成立信托，不考虑信托财产的交付。

这改变了日本旧信托法的立场，确定了信托合同的诺成性契约性质。

【即应统一理解为：信托合同为诺成合同，合同成立生效的同时信托关系成立。

根据信托合同的效力，受托人在交付信托财产前已负有忠实义务。

如果不考虑报批的话，在逻辑一秒钟后信托关系生效。

所谓的信托财产交付仅仅是信托合同的履行而已。

（且这一义务并非受托人忠实义务的对待给付义务，故信托合同为单务合同）】赵廉慧指出，我国信托法第8条规定遗嘱信托需要受托人承诺才成立，这混淆了双方行为（契约行为）和单方行为（信托行为）。

也和英美信托法上的“衡平法不允许信托因缺乏受托人而无效”的法理不符。

相比之下，日本信托法第4条就规定，遗嘱发生效力时遗嘱信托生效。

如果不做此解释，若受托人没有接受（死亡）、拒绝接受，则遗产将适用法定继承规则，对被继承人意愿保护不周。

不过，我国信托法第13条似乎对第8条的规则进行了缓和，也可以说二者存在矛盾。

日本新信托法已经根据实务的需要，承认了宣言信托。

注意，宣言信托中的委托人=受托人但不能同时是受益人。

其实这种制度安排和一人公司很类似，似没有过分忧虑损害债权人利益的必要。

【债权人撤销权得否适用于设立公司行为和设立信托行为？日本信托法中，对于非宣言信托如果被认定“信托设定欺诈”，委托人债权人本来就可以行使撤销权，在依诉行使撤销权被认可后才可撤销信托财产。

而在宣言信托中，委托人债权人利益得到更充分保护，委托人的债权人可以不经撤销判决，径行对信托财产强制执行。

】信托法第12条规定以诈害信托为由撤销信托后，不影响善意受益人已经取得的信托利益。

但赵廉慧和能见善久均认为，这一规定并不妥当。

因为无论受益人善意与否，信托被撤销后其所得均为不当得利，即善意受益人仍要返还，只不过应当以不当得利规则来决定受益人的返还范围。

赵廉慧指出，在英美法信托分为明示信托（意定信托）、默示信托和法定信托。

其中默示信托又包括复归信托和拟制信托。

默示信托和法定信托有相似之处，区别在于默示信托是法院在适用救济方法的时候所采用的，而法定信托时基于法律直接规定而产生的。

P159以下介绍了复归信托。

但是对于因为信托无效撤销等事由产生的复归信托，在大陆法系国家如果已经可以由不当得利和无因管理制度解决，复归信托的价值是否大打折扣？P163指出，拟制信托可以作为违反信义义务（特别是忠实义务）的救济。

即对于受信者（董高、受托人）因违反信义义务所获得的收益，作为信托财产。

言下之意，归入权可以通过拟制信托得到解释。

同时，对于德国法系中因意思表示瑕疵被撤销的法律行为所产生的不当得利返还请求权，英美法可将此认为是拟制信托。

【信托解释力几乎是无穷的】同样的，在无权处分善意取得情形，对转让人取得的价款也可以认为是拟制信托的信托财产。

如果不发生善意取得，则对于标的物本身也可成立以占有人为受托人的拟制信托。

【应考察这种理论是否为英美通说，感觉拟制信托几乎可以解决一切救济法层面的问题】赵廉慧认为，如果对于传统救济方法无法提供充分救济的案件，可以适用拟制信托理论，通过解释信托法来完善民事救济体系和民事责任理论。

【但是不当得利和准无因管理理论基本可以周延救济情形，赵廉慧也没有指出具体层面中拟制信托的制度优势。

】P166以下介绍了“不干净的手”这种衡平法上的抗辩事由。

比如甲创设一个信托，给乙10万美元让他为孩子买毒品。

此时甲不能取回财产，因为法院若允许甲取回财产，人们就会尝试创设不法目的的信托。

而如果甲只是创设一个让受托人在禁止卖酒的州买酒的信托，委托人甲可以取回财产，因为此时委托人的“手是干净的”。

赵廉慧P169指出，之所以存在上述复归信托和拟制信托，是因为英美法中的信托法和合同法是两个不同的部门。

合同无效被撤销适用返还法（restitution）上的不当得利救济，而信托无效适用信托法上的复归信托。

而我国大陆和台湾地区，以及日韩信托法，虽然都对信托无效的情形作了规定，但对信托无效的法律后果却没有相应规定。

似乎应适用合同法第58、59条合同无效被撤销的法律后果。

但对于信托财产增值部分归属、转让财产后的救济等，民法上的不当得利制度似乎不能很好解决。

因此赵廉慧建议此时引用复归信托制度。

并认为公司法、信托法本来就规定了归入权，知产法中也存在以侵权人得利作为返还标准的规定，所以法理基础是存在的。

日本旧信托法和台湾、韩国和我国信托法中，都没有反永续规则。

不过日本新信托法确立了这一规则。

赵廉慧于P185以下指出，虽然信托法第16、17条确立了信托财产独立于受托人财产的原则，但并不能反过来认为受托人财产也独立于信托财产。

即固有财产和信托财产之间的风险隔离是单向而非双向的，这也是信托受托人和公司经理人地位的不同之处。