8第八章 国际经济争端解决的法律制度

第七章国际经济争议解决的法律制度本单元基本知识点：1、国际经济争议解决的主要途径、方式；2、各种争议解决方式之间的区别；3、司法解决国际经济争议的管辖权、法律适用规则；4、判决与仲裁的承认与执行规则；5、国际商事仲裁；6、世界贸易组织的争端解决机制。

第一节国际经济争议解决的法律制度概述一、国际经济争议的种类1．不同国家的国民之间的国际经济争议这类争议的特点是：（1）一般由货物买卖、技术转让、投资、工程承包等跨国经济活动而引起。

（2）一般为当事人之间的国际经济贸易合同的解释或履行中发生的争议。

某些情况下可以是非契约争议（如侵权行为引发的争议）。

（3）争议各方的法律地位平等，权利义务对等。

2．国家与本国或外国国民之间的国际经济争议这类争议的特点是：（1）主要发生在国家对具体从事国际经济贸易活动的当事人进行管理或监督的过程中。

（如，海关征税、商品检疫、外汇管理等）。

（2）争议一方为主权国家，双方法律地位不平等。

即便国家与外国国民之间直接订立商事合同（如国家与外国投资者之间订立允许外国投资者开发本国自然资源的特许权协议），后者法律地位仍与国家不同。

3．国家之间的国际经济争议此类争议的特点是：（1）是主权国家在经济贸易交往中发生的争议；争议双方均为主权国家。

（2）一般产生于国家之间订立的双边或多边国际公约的解释或履行（如对双边贸易协定、投资保护协定、避免双重征税和防止偷税、漏税协定的解释或履行）中发生的争议以及由于多边国际经济贸易公约而产生的争议，如WTO中的各项协议的解释或履行中发生的争议。

二、国际经济争议的解决方式1．司法方式司法方式即通过诉讼的方式解决国际经济贸易争议。

司法方式的特征是：（1）在一国国内法院而不是某个凌驾于主权国家之上的法院审理涉及不同当事人之间的国际经济争议。

（2）各国法院通常根据本国的民事诉讼法对争议行使管辖权。

（3）一国法院作出的判决如果需要到另一国家执行，需要得到另一国法院的司法协助。

2．仲裁仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者审理，由其作出裁决。

仲裁的特点是：（1）仲裁是非诉讼方式中最为制度化的方式，又称“准司法方式”；（2）仲裁员可由当事人自主选择，审理具有保密性；（3）与诉讼相比，效率较高，费用较省，裁决可望更公正；（4）同调解相比，具有裁判性，且裁决是终局的，对双方当事人有约束力。

能更彻底第解决争端。

3．选择性的解决争议的方法（alternative dispute resolution，ADR）即通过法院以外的方式解决争议。

主要包括通过当事人友好协商或谈判，或者由双方同意的第三人进行调解以及模拟法庭。

采用ADR的前提是当事人之间达成的通过ADR解决争议的协议。

三、解决国际经济争议的法律规范1．国际法规范（1）关于司法和仲裁的国际条约1945年《国际法院规约》、1954年《民事诉讼程序公约》、1965年《民商事案件中诉讼和非诉讼文书的国外送达公约》1970年《民商事案件中外国判决的承认和执行公约》等。

1899年和1907年《海牙和平解决国际争端公约》1923年《仲裁条款议定书》1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦议定书》1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》（即《纽约公约》）（2）专门处理国际经济争端的国际条约1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》（即《华盛顿公约》）、世界贸易组织章程附件二《关于争端解决规则和程序谅解书》等。

（3）双边经济条约的有关规范。

如双边投资条约2．国内法规范1889年英国《仲裁法》1929年瑞典《仲裁法》1877年德国《民事诉讼法典》的仲裁程序篇1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第28章仲裁。

1995年9月1日《中华人民共和国仲裁法》第二节解决国际经济争议的司法方法一、司法解决国际经济争议的管辖问题（一）管辖权的冲突与平行诉讼（parallel litigation）1．管辖权冲突的原因（1）国家主权的属地原则和属人原则的冲突；（2）国际经济交往行为同时与不同的国家的法律产生联系。

2．平行诉讼由于管辖权的冲突，两个或更多国家的法院依据其各自的民事诉讼法取得对同一案件的管辖权，并可能对该同一诉讼标的作出判决。

平行诉讼将给当事人带来大量的诉讼费用，拖延诉讼程序，使诉讼结果具有不确定性。

3．避免平行诉讼的方法（1）通过选择法院的条款（choice of forum）避免平行诉讼。

这种选择一般不是争议任何一方所属国的法院，通常为第三国法院。

由于许多国家的法律规定法院对案件的管辖需要与该国有一定的联系，故被选择的第三国法院可以以“不方便法院”（forum non conveniences）或其他理由，拒绝对特定案件行使管辖权。

（2）通过国际条约解决平行诉讼的问题。

即通过双边司法互助协定或者有关的多边国际公约避免管辖权的冲突和平行诉讼问题。

（二）我国法院对涉外民事案件的管辖1．属于我国法院专属管辖的事项1991年《民事诉讼法》：（1）位于我国境内的不动产纠纷和在我国港口作业中发生的纠纷；（34条）（2）在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的争议提起的诉讼。

（246条）2．协议管辖的事项涉外合同或者涉外财产权益纠纷。

（245条）3．其他事项的管辖法院因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国境内设有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国境内签订或履行，或者诉讼标的物在我国境内，或者被告在我国境内设有可供扣押的财产，或者被告在我国境内设有代表机构，可由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。

（243条）二、国际经济争议案件的诉讼程序问题1．国际经济争议案件诉讼程序方面存在的主要问题（1）司法文书的送达。

（2）境外调查取证。

（3）查明争议事实的程序和方法。

2．英美法系和大陆法系在诉讼程序上的主要区别（1）法官和当事人的律师在诉讼程序中的作用。

英美法系采取对抗式程序（adversarial），由当事人向法官提出他们各自对事实问题和法律适用问题的解释，法官在听取这些意见后从中作出选择。

法官不主动对事实和法律问题提出询问，只根据当事人提出的请求和证据作出判决。

大陆法系采用讯问式，法官自始至终控制着程序的进行，在查明事实的过程中，法官发挥着积极的作用。

（2）证据的提供。

英美法系由当事人自行收集证据，庭审中的口头证据发挥着重要作用。

庭审时，双方都带着各自的证人出庭，包括当事人自己以证人身份经宣誓后作证，专家证人也由当事人提供。

在庭审前的证据披露程序中，双方律师已经接触到对方所拥有的证据；庭审中由双方律师向证人提问。

法官监督并有权干预举证程序。

大陆法系的取证过程由主审法官严格控制。

证人向法庭提供口头证据时，被视为“法院的证人”而不是任何一方当事人的证人。

法官责令证人出庭作证，出庭证人名单由律师提供，但由法官决定。

专家证人由法院提供。

开庭审理之前及庭审之中，任何一方当事人的律师与证人之间的直接接触受到严格限制。

庭审中，一般由法官对证人提问。

3．我国涉外民事案件的诉讼程序三、国际经济争议案件的法律适用问题1．以意思自治方式解决法律适用问题各国的立法和实践一般均允许当事人共同选择解决争议应当适用的法律。

2．依冲突法规则选择准据法（1）最密切联系原则。

按照一般原则，应适用与争议有最密切联系的国家的法律。

“最密切联系”的标准较复杂。

（2）法院地法的适用。

3．我国的涉外民事法律关系法律适用规则《民法通则》、《合同法》的有关规定（1）意思自治原则。

凡属我国法律规定当事人可以通过协议方式选择对争议案件管辖的法院的情况，当事人均可选择解决合同或其他财产权益纠纷适用的法律。

（2）国际条约优先适用。

如果涉外合同应当适用我国法律，而我国法律与我国缔结或参加的国际公约的规定不同的，按照《民法通则》第142条的规定，适用国际公约的规定，但我国声明保留的条款除外。

（3）最密切联系原则。

如果当事人未能就合同适用的法律作出选择，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

（4）特定涉外民事法律关系必须适用中国法。

凡属我国法院专属管辖的事项，适用我国法律。

包括：位于我国境内的不动产争议；在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、合作勘探开发自然资源合同；在我国港口作业中发生的纠纷。

（5）适用惯例。

如果我国法律和我国缔结或参加的国际公约均无规定的，可以适用国际惯例。

四、法院判决的效力及其执行1．法院判决的效力（1）根据国际法上的国家主权原则，一国法院做出的判决，仅在该国境内有效，外国法院没有承认与执行他国法院判决的义务，（2）在有国际公约的约束，或者国际礼让的情况下，国家之间相互承认与执行对方法院的判决2．承认与执行外国法院判决的条件（1）该外国法院的判决须是终局的（res judicata）（2）该外国法院的终局判决，必须经执行地法院根据本国法律或者国际公约审查批准后，方可执行。

3．审查外国法院判决的事项（1）该外国法院对所判决的事项是否享有管辖权（2）是否履行了适当的程序；（3）执行该判决是否与当地的公共政策相抵触。

4．我国法院对外国法院判决的承认与执行（1）基本规定。

《民事诉讼法》第267条：向我国法院申请承认与执行的外国法院的判决，必须是已经发生法律效力的判决。

当事人应当向我国有管辖权的中级人民法院申请承认与执行。

（2）承认与执行外国法院判决的依据。

A．我国缔结或参加的国际条约中的有关规定（尤其是司法互助协定）；B．按照互惠原则审查（国际礼让）；C．公共秩序保留。

对于违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认与执行。

第三节解决国际经济争议的选择性解决方法（ADR）一、ADR的法律特征（1）自愿性。

ADR事当事人之间达成的自愿的解决争议的方法。

与仲裁的自愿性的区别：在仲裁解决争议的情况下，当事人一旦达成仲裁协议，该仲裁协议即对他们具有法律上的拘束力，任何一方当事人不得单方面撤回。

不按协议规定将争议提交仲裁而直接交由法院解决，将构成违约。

另一方当事人有权请求法院裁定中止诉讼程序，令当事人将争议提交仲裁。

而ADR协议不具有这样的法律效力。

（2）非强制性。

通过ADR达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力。

这是ADR与诉讼和仲裁的最重要的区别。

（3）灵活性。

ADR即可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。

在诉讼和仲裁程序中适用ADR的，法官或仲裁员据此作成的判决或裁决，具有法律约束力和强制执行力。

二、ADR的表现形式1．协商（negotiation）这是当事人自行解决争议时最常采用的也是行之有效的方式。

特点是没有第三者的介入，而由当事双方通过友好协商方式自行解决。

2．调解（mediation or conciliation）由双方当事人共同选择的第三者参与争议的解决，这是调解的最大特点。