试论我国反垄断法律制度.doc

试论我国反垄断法律制度-在市场经济体制下，竞争是一种不可缺少的机制。

只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。

然而，市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。

恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，它们总是想通过某种手段谋求垄断地位。

就在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，限制竞争的现象也已经频频出现，如企业联合限价，联合限制生产或者销售数量，或者相互分割销售市场等。

尤其需要指出的是，在我国当前从计划经济向市场经济的过渡阶段，政企不分的现象尚未完全改变，来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重，特别是地方保护主义。

行政性限制竞争远比经济性的限制竞争严重得多，从而成为在我国当前建立有效竞争市场模式的主要症结所在。

这些形形色色的限制竞争不仅会损害企业和消费者的利益，而且，由于取得了垄断地位的企业没有市场竞争的压力，从而会丧失创新动力，不思进取，其结果就会阻碍国家经济和技术的发展。

随着我国加入世界贸易组织和国内市场进一步对外开放，更多的外国企业和外国商品将会进入我国的市场，与国内的企业和产品展开激烈的竞争。

因此，制定一个符合国际惯例的反垄断法，给国内外企业提供一个公平、公开和有序的竞争环境，这不仅有利于我国经济贸易法制的完善，而且也有利于我国实施对外开放政策，有利于我国的经济进一步融入全球化，促进我国的经济发展和提高我国的国际地位。

早在1987年8月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，1988年就提出了“反对垄断和不正当竞争暂行条例草案”。

1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过了反不正当竞争法，而反垄断法却未能同期出台。

反垄断立法被搁浅的主要原因是学术界对我国现阶段制定反垄断法还存在不同的看法。

有人认为，我国企业的平均规模小，企业横向联合和企业集团刚刚发展，如果现在颁布反垄断法，控制和限制企业联合的规模，就势必影响国家的产业政策。

这种观点是不正确的。

一方面，从反垄断各方面的立法可以看出，反垄断法基本上适用合理的原则，正如有的学者所概括的：”反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。

”因此，制定反垄断法与支持中小企业的联合、扩大我国企业的平均规模和实现规模经济的经济政策并不矛盾。

实际上，我国当前反垄断立法的难点不是在于企业的平均规模过小，而是在于国家的经济体制和政治体制。

只要企业上面还有“婆婆”，它们还分属于这个部或者那个地方政府，企业就很难享有真正的经营自主权，从而就很难塑造竞争性的市场主体。

只要企业进入市场还会受到来自政府方面的阻力，没有真正的投资决策权，反垄断法所追求的公平竞争的市场秩序就会是一句空话。

由于反垄断是关于市场竞争的基本规则，而市场竞争对于建立和完善社会主义市场经济体制起着决定性的作用，是配置社会资源和推动国民经济发展的根本手段，因此，在我国社会主义市场经济下的各种法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是我国经济法的核心。

二、反垄断法的适用范围我国现阶段是处于计划经济向市场经济的过渡阶段，尚不具备成熟的市场条件，特别是由于体制的原因，我国当前经济生活中形形色色的垄断主要地不是来自经济垄断，而是来自旧体制下的行政性垄断。

因此，我国的反垄断法应当是既反对经济垄断，又反对行政垄断。

也即是说，为了规范我国社会主义市场经济的竞争秩序，建立有效竞争的目标模式，我国反垄断法的实体法主要应当由禁止行政垄断、禁止垄断协议、控制企业合并、禁止滥用市场优势地位等四个方面组成。

（一）禁止行政垄断行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。

例如，政府通过颁布规章或者授权，使个别企业处于人为的竞争优势，就某些产品的生产、销售或者购买处于人为的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。

行政垄断表现多样，主要包括：1、地方贸易壁垒。

又称地方保护主义、地区封锁，即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

地方贸易壁垒的特点，是地方政府及政府部门滥用行政权力，将统一的市场分割为区域市场。

2、部门贸易壁垒。

又称部门分割、部门垄断，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系，滥用行政权力，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。

部门贸易壁垒的特点，是政府部门（包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门）滥用行政权力，将统一的市场作纵向分割。

3、政府限定交易。

即政府和政府部门滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。

政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。

政府限定交易的特点，是政府支配经营者交易的意思表示，使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。

4、设立行政公司。

即政府和政府部门滥用行政权力，设立在一定行业具有统制功能公司。

行政公司兼具经营和管理职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合；同时兼具企业法人和行政管理者的双重地位，具有行政权力和经济力结合的优势，以特殊功能支配其他经营者。

行政垄断的本质是以权经商，即依靠手中的权力与民争利、与民夺益。

其不仅阻碍市场的发育和发展，导致社会资源的浪费，而且破坏了国内统一市场的形成，这样既损害了消费者的利益，也严重损害了企业的利益。

此外，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了机会，在一定程度上引发了腐败，损害了政府的形象。

从1980年10月国务院发布的“关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定”起，我国政府就提出了要反对地区封锁和部门垄断问题，而且还做出了相应的法律规定。

但事实上，有些做法非但不是消除行政垄断，反而还有加强这种垄断之虞。

例如，在组建企业集团的高潮中，相当多的集团是通过行政手段自下而上组建起来的，它们不仅规模大，而且同时具有作为企业参与市场经营活动和作为政府机构管理行业的双重职能，形成一家企业垄断一个行业的局面。

由于缺乏有效的市场监督，这些集团在市场上便极易滥用行政垄断地位，如随意制定垄断高价，倒卖市场紧缺物资等。

所以，反垄断法应当将反行政垄断作为一个重要而且非常迫切的任务。

从根本上说，行政垄断是经济体制改革和政治体制改革所要解决的问题，不是一部反垄断法所能解决的了的。

事实上，行政垄断的形成和存在有其深刻的社会经济和体制上的原因。

而我国现存行政体制中的各种制度安排上的弊端，则又为行政垄断的生存提供了广阔的土壤和空间。

因此，行政垄断的最终解决还有赖于改革的深入，在加快经济体制转变的同时，必须加快政治体制的改革，使两种改革同步进行，并加强对政府及政府部门行使行政权力的监督。

只有这样，行政垄断产生的土壤才能减少。

（二）禁止垄断协议禁止垄断协议是世界各国反垄断法的核心内容。

简单地说，这种协议是指企业间订立的能够导致限制或者排除竞争的协议。

垄断协议的核心是共谋，形式可以是书面的，也可以是口头的，还包括限制竞争的协调性行为。

垄断协议削弱了市场主体间的竞争和市场经济的活力，在各种垄断行为中危害性较大，且实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量，因此禁止垄断协议成为世界各国反垄断法的核心内容之一。

根据协议对竞争的影响程度，它们基本上被分为两类。

一类适用本身违法原则，凡是属于这个范畴的限制竞争协议，不管协议的具体情况如何，都被认为违法。

它适用于对市场竞争有严重不利影响的行为，主要是价格卡特尔、生产数量卡特尔、分割销售市场的卡特尔等。

我国反垄断立法中关于禁止垄断协议应对下列行为进行规制：确定、维持或者变更商品的价格、串通投标、限制商品的生产或销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备、联合抵制市场交易等。

另一类则适用合理原则，凡是属于这一范畴的协议都应当进行个案审查，即根据它们对市场竞争的影响程度判断其是否具有违法性。

对于虽限制竞争但有利于整体经济发展与社会公共利益协议给予豁免，如经营者为了改进技术、提高产品质量、提高效率、降低成本、统一商品规格或者型号、共同研究开发商品或者市场的共同行为，中小企业为提高经营效率、增强竞争能力而进行的共同行为等。

（三）控制企业合并企业合并的概念是合并控制的前提条件，如果一个企业通过取得财产、股份、订立合同以及其他方式，能够对另一个企业施加支配性影响，这两个企业便是实现了合并。

1986 年以来，我国政府实行了推动和促进企业联合的政策，并大力发展企业集团。

随着经济体制改革的深化和企业组织结构的不断调整，我国企业联合和兼并的浪潮将会继续大踏步地向前推进，同时也将会涌现更多的跨地区、跨部门和跨行业的大企业集团。

在我国，企业联合从根本上说是一件好事。

这不仅有利于改善我国企业过度分散和规模过小的状况，有利于促进企业间的人力、物力、财力和技术方面的流通和合作，提高企业的生产效率和竞争力，对促进我国经济发展、技术进步和改善人民的生活有着重要的意义，而且还有助于打破地区封锁和部门垄断，促进政企分开，从而有利于深化我国经济体制和政治体制的改革。

然而，我们在推动企业联合和发展企业集团的时候，仍应注意防止联合过度和集团规模过大的问题。

这是因为在社会主义市场经济的条件下，要使竞争的优化配置资源的功能和激励功能发生作用，要使企业充分感受到市场竞争的压力，就必须要注意维护市场结构的竞争性，使市场上保持足够多的竞争者。

如果对企业联合不加控制，允许企业集团无度地发展，大规模的企业联合就将迅速消灭市场上的竞争者，从而不可能维持市场的竞争性。

不仅如此，在市场经济的条件下，企业为了摆脱竞争的压力，本身就有着追求垄断的愿望和限制竞争的自发倾向。

如果法律上对企业合并不加限制，合并就会成为企业谋取垄断地位和限制竞争的一种手段。

与限制竞争的卡特尔相比，以联合和消灭竞争者的方式而形成的垄断其后果更为严重，因为这种结构性的市场垄断一般持续的时间长，如果没有新的企业进入市场，垄断就不会消失。

因此政府在批准企业合并的时候应当非常慎重。

（四）禁止滥用市场优势地位滥用市场优势行为是指在市场竞争中占有优势地位的企业限制市场竞争，应受反垄断法规制的不当行为。

作为对滥用市场优势的禁止性规定，反垄断法应当列举滥用的主要表现，包括：索取不合理的垄断高价、强迫交易或者搭售、歧视（最严重的歧视行为是价格歧视）、抵制等。