认定恶意注册时的具体考量因素

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“恶意注册”是指违反诚信原则,以欺骗或其他不正当手段抢先注册他人驰名商标、已经在先使用并有一定影响的商业标识、其他民事权益的客体,以及公共领域信息资源的行为。“恶意注册”多发生在以“申请在先”为原则、能带来一定经济利益的领域,故多表现在商标、域名及商号上的抢注。下面说说认定恶意注册时的具体考量因素。

为便于应用,“恶意注册”的四种亚类型可以再进一步分解为以下若干具体要素:

1、申请人明知或应知他人在先权利的存在。

这一因素在亚类型1、2、4中都不可或缺。在不正当攫取他人商誉的恶意注册中,如果申请人不知道他人在先权利附着商誉,又谈何不正当攫取呢。亚类型2、4中的明知或应知情形也是同理。但仅有明知或应知这一因素不足以认定恶意注册,例如在亚类型1中如果在先权利没有知名度,当然也谈不上对商誉的攫取,在商标相同或近似以及商品相同或类似的情况下,《商标法》第30条足以解决问题,无需考虑恶意注册情形。在德国的商标审查实践中,仅有申请人知道或应当知道第三方长期使用混淆性近似的标识这一事实亦不足以推定存在“bad faith”。必须结合申请人的主观心理意图来进行考量。这些主观意图可能包括:阻止第三方继续使用或扰乱其保护、搭第三方便车并与其展开不正当竞争。

2、在先权利具有知名度。

在亚类型1中,这一因素必不可少。此处的在先权利,主要指在先商业标记,包括已注册或未注册商标以及商号等。如果在先商业标记毫无知名度,商誉自然无从谈起,因此当然不能认定申请人具有搭便车之意图。在亚类型2、3、4中,知名度要素并非必需,但如

果在先权利具有知名度,则不仅对不正当意图具有佐证之效用,同时会成为一个加重情节。例如申请人只申请注册十几件商标,虽然数量并非巨大,但如果每一件都与他人具有一定知名度的在先商业标记相同或相似,又未构成《商标法》第13条、第30条和第32条所指情形的,只要其未能证明真实使用意图,可认定成立亚类型3;又或者申请人有向在先权利人兜售商标的行为,则可以认定成立亚类型4。

3、申请人具有不正当目的。

申请人的主观目的通常会反映在其客观行为上,作为理性的市场主体,如果其在申请注册过程中乃至获准注册后的相关行为有违诚实的商业道德或行业惯例,可以推定其具有不正当目的。之所以获准注册后的行为也需要纳入考量因素,是因为受不正当目的支配的往往是一系列行为,而非单一的申请注册动作。能够反映出不正当目的的客观方面主要包括:

(1)在宣传使用过程中明示或暗示其与在先权利人有关系。这一因素多出现于亚类型1。

(2)向在先权利人兜售商标、争取代理经销资格或更好的合同条件。此因素常见于亚类型2、4,少数情况下也可见于亚类型3。

(3)知道或应当知道在先权利人正计划进入新市场。例如,外国权利人寻求在中国的代理经销商意味着其计划进入中国市场。此因素构成亚类型2的必要条件。

(4)申请注册的商品或服务类别明显超出其经营范围或经营能力,且注册数量较大。此因素多见于亚类型3和亚类型4。

(5)无实际使用或意图使用行为。如果申请人注册后既没有实际使用,也没有意图使用,其注册目的当然存疑。但此要素需要结合其他要素进行综合考量,仅有此要素不足以认定恶意注册。

(6)为防止其商标被撤销或无效宣告而进行的重复注册。审查实践中常常遇到这种情形:注册人的某商标正处于三年不使用撤销、异议或无效宣告案件审理中,该注册人又重新申请注册涉案商标,目的通常在于维系其不当注册商标的效力,从而给在先权利人制造持续性的麻烦。该因素不能单独证明恶意注册的成立,但通常可作为其他因素的加重情节,确认不正当目的的存在。

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