国际私法复习要点归纳
法学《国际私法》复习重点汇总
《国际私法》考点一、法律冲突:(法理学角度)两个或两个以上不同的法律同时调整一个相同的法律关系时所产生的矛盾现象;(国际私法角度)法律适用上的冲突。
二、国际私法与国内民法联系:1.调整的都是平等主体之间建立在自愿、平等、等价有偿和诚实信用基础上的社会关系;2.国际私法对涉外民事法律关系当事人权利义务的确定往往需要借助一国的民法,所以,国内民法也担负着调整涉外民事法律关系的任务;3.争议的解决都是通过国内民事诉讼或商事仲裁进行。
区别:1.调整对象:国际私法的调整对象为广义的民事法律关系(涉外民商事法律关系),而国内民法仅调整国内民事法律关系;2.法律渊源:国际私法的渊源包括国内立法、判例、国际条约、国际惯例,而国内民法仅包括前二者。
3.调整方法:国际私法调整涉外民事法律关系以间接调整为主,直接调整为辅,而国内民法主要采用直接调整;4.坚持的原则:国际私法需要坚持国家主权、平等互利、有约必守、保护弱者四大基本原则,而国内民法则无须坚持上述原则。
三、国际私法学说史萌芽于古罗马的万民法(jus gentium)——过渡于种族法时代——产生于属地法时代(以法则区别说的出现为标志)【法则区别说】{意大利的法则区别说}Bartolus(巴托鲁斯、国际私法之父):把法则区分为人法和物法。
人法具有域外效力,物法只具有属地效力。
如果外国的人法令人厌恶则不具有域外效力(公共秩序保留的雏形)评价:将法则划分为人法和物法缺乏科学性,纯粹的关于人或纯粹的关于物的法律是不存在的。
{法国的法则区别说}Dumoulin(杜摩林):克服属地性,促进各地区法律统一。
意思自治原则萌芽于Dumoulin。
D’Argentré(达让特莱):主张维护各地区法律的独特性,反对法律的统一。
提出法则三分说:人法、物法、混合法则。
评价:Dumoulin代表新兴商人阶级利益,其学说符合自由资本主义时代新兴资产阶级的要求,促进法国资本主义的发展,具有进步意义;D’Argentré代表封建主阶级的利益,反对意思自治,属地主义色彩强烈,成为属地主义思想路线的鼻祖。
国际私法期末考试复习提纲、整理、总结
国际私法第一章国际私法概述一、国际私法的调整对象——国际民商事关系(判断):在主体、标的和法律事实方面含有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
二、国际私法的调整方法1。
间接调整方法(冲突规范):指国际私法有关法律规范并不直接规定某种涉外民事关系的当事人之间的权利义务,而只是指出应当适用哪个国家的法律去确定当事人之间的权利与义务的方法.(主)2.直接调整方法(实体规范):指国际私法的有关法律规范直接规定某种涉外民事关系的当事人之间的权利义务的方法。
(辅)三、国际私法的四类规范1。
规定外国人民事法律地位的规范:规定外国人(自然人、法人、国家、国际组织)在内国民事领域的权利和义务的规范.2.冲突规范概念(法律适用规范、法律选择规范):是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范的总称。
3。
统一实体规范概念:即国际条约和国际惯例中具有规定涉外民商事关系当事人的实体权利与义务的规范。
4.国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范:指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民商事案件时适用的程序规范。
(国内法、国际条约)四、国际私法的渊源㈠国内立法:1。
内容:外国人民事法律地位规范;冲突规范(1756年《巴伐利亚法典》);程序规范。
2.立法模式:分散立法式(1804年《法国民法典》);专章专编式(《中华人民共和国民法典》);单行立法式(1896年《德国民法施行法》).㈡国内判例:1。
判例是英美法系国家国际私法的首要渊源;2。
在大陆法系国家,当法无明文规定时,法院也可以以判例作为判决的依据;3。
我国的态度:判例不能作为审理涉外民事案件的依据。
㈢国际条约:中华人民共和国缔结或参加的国际条约与中华人民共和国法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
《国际私法考试》复习资料
国际私法
第二章、国际私法的主体
主要指:自然人、法人、国家、国际组织
(一)、自然人
(二)、法人
(三)、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任
(四)、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有:国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇
第三章、法律冲突、冲突规范和准据法(一)、法律冲突
(三)、准据法
第四章、 适用冲突规范的制度
(一)、识别(定性)
(三)、外国法的查明
转致: 甲
乙 丙 直接反致: 甲 乙
间接反致: 甲
乙
丙 包含直接反致的转致: 甲
乙 丙
第五章、国际民商事法律适用(一)、权利能力和行为能力
(二)、时效的法律适用
第六章、国际民商事争议的解决(一)、协商和调解
(二)、国际商事仲裁
第七章、区际法律问题
(二)、区际调查取证
(三)、内地对台湾民事判决的执行
(四)、涉澳相互执行判决
国际私法之中国实践冲突规范
区际司法协助。
国际私法期末复习重点.
@YAN制作国际私法复习★★★论述国际私法的发展一、法则区别说:最早产生,标志着国际私法的产生,代表为巴托鲁斯(国际私法的鼻祖),将法则分为人法、物法、行为法,率先提出法律域内效力与域外效力问题。
二、国际礼让说:主要代表人物:胡伯,“国际礼让说”(各国统治者出于礼让,应相互尊重他国法律,使其在适用于本国境内以后,在其他国家也保持其效力,但以本国主权及臣民的利益不受损害为限)国际礼让说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权力的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。
三、德国近代国际私法学以萨维尼为主要代表人物——法律关系本座说,认为国际私法的根本任务是解决法律冲突问题。
其内容有(1)关于人的法律关系以其住所地为本座(2)关于物的法律关系以物之所在地为本座(3)关于契约内产生的法律关系,依当事人意思,如无明确意思表示,以契约履行地为本座。
(4)例外:法院地的国内强行法反对外国法的适用或者无法确定外国法内容的,则适用法院所在地法。
2、法律关系本座说的影响(1)扭转了通知国际私法几百年的法则区别说所制定的解决法律问题的方法论,并创造了联接点选择法律方法的途径(2)对于未来的国际私法理论(包括最密切联系原则)产生了深远的影响(3)对于欧洲国际私法立法的发展产生了重大影响四、英国的戴西提出了著名的既得权说。
其内容是:英国法院从不执行外国法,如果有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权利,为了保障法律关系的稳定,对于依外国法有效设定的权利,也应该坚决加以维护。
戴西的这一学说是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾,结果是使他自己陷入了更大的矛盾。
但该学说在国际私法发展史上的作用是不可忽视的。
五、本地法说是美国法学家库克创立的。
本地法说的主要观点是:(1)法院只适用法院地法,不适用外国法律。
(2)在某些情况下,法院可以适用外国法,但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范,作为本国法律规范予以适用。
2023年国际私法知识点
名词解释X51.国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务以冲突规范为最基本的规范,同时涉及规定外国人法律地位的规范避免或消除法律冲突的统一实体规范,以及国际民事诉讼程序与仲裁程序在内的一个独立的法律部门。
2.冲突规范: 由国内法或国际条约所规定的, 指明某一涉外民商事法律关系应合用哪一国法律来调整的规范, 又被称为法律合用规范或法律选择规范。
3、法律规避:涉外民事关系的当事人为了规避原本应当合用的某一国法律, 故意制造一些条件, 运用冲突规范, 使对其有利的另一国法律得以合用, 或者规避各国法律中规定的连接点, 使涉外民事关系没有适当的法律进行调整, 以实现法律规避的目的。
4.国际私法上的公共秩序5、先决问题:涉外民事关系中重要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的, 这另一个问题是先决问题。
6.连接点:把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。
7、领事婚姻:指在驻在国认可的前提下, 允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚典礼.8、辨认:对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类, 把它纳入特定的法律范畴, 从而拟定应合用哪一冲突规范的过程。
9、分割制:指在涉外继承中, 将死者的遗产区分为动产和不动产, 分别合用不同冲突规范所指引的准据法,即动产合用死者的属人法, 不动产合用物之所在地法。
10、准据法:按照冲突规范的指引而援用的拟定当事人权利与义务的特定实体法。
简答题 X2一、冲突规范的概念、结构和特点概念: 由国内法或国际条约所规定的, 指明某一涉外民商事法律关系应合用哪一国法律来调整的规范, 又被称为法律合用规范或法律选择规范。
结构 : 范围、系属范围: 指冲突规范所要调整的民事关系系属: 指调整涉外民事关系应合用的法律特点: ①冲突规范不同于一般的实体法规范, 它是法律合用规范。
②冲突规范不同于一般的程序法规范, 它是法律选择规范。
国际私法深刻复习要点归纳
国际私法深刻复习要点归纳国际私法是研究各国间私事的法律关系和解决方法的法律学科。
它涉及到国籍、居住、契约、家庭关系、财产关系等多个领域。
以下是国际私法的深入复习要点的归纳:一、国际私法的基本原则1.国际私法的自主性原则:每个国家都有权制定适用于其自身法律体系的法律规则。
2.国际私法的平等原则:各国在国际私法领域的法律地位平等,互不干涉彼此内政。
3.国际私法的利益认定原则:根据各利益相关方的实际情况,确定适用的法律。
二、国际私法的适用法规则1.国际私法的自动适用原则:法院自动依据国际私法规则判断适用何种法律。
2.国际私法的选择适用原则:当事人可以自由选择适用哪个国家的法律。
3.国际私法的寄托适用原则:当事人可以选择适用与其关系最密切的国家的法律。
4.国际私法的公序推论原则:法院根据公序原则除外适用矛盾法律。
三、国际私法的重要领域1.国籍法:包括获取、丧失和保有国籍的规定。
2.家庭法:包括婚姻、离婚、子女抚养、财产分割等家庭关系的规定。
3.财产法:包括财产的取得、保有和转移等财产关系的规定。
4.契约法:包括订立、履行和解除契约的规定。
四、国际私法的争议解决1.裁判管辖权:国际私法规定了法院对国际争议的管辖权。
2.法律选择:当事人可以通过选择适用法律来解决国际争议。
3.仲裁:当事人可以通过仲裁来解决国际争议,根据当事人的选择和仲裁协议来确定仲裁程序和仲裁庭的成员。
4.理论:国际私法的理论研究包括国际私法的依据、原则、制度等方面的问题。
五、国际私法的发展趋势1.国际私法的国际统一:各国间正在努力合作,通过制定和签署国际公约来推进国际私法的统一2.国际私法的法律技术:随着信息技术的发展,国际私法的法律技术也在不断完善,以适应跨国争议解决的需求。
3.国际私法的社会政策:国际私法的发展趋势逐渐向着更加注重解决社会问题和保护弱势群体的方向发展。
总结起来,国际私法是一个涉及多个领域和原则的复杂学科,包括国际私法的基本原则、适用法规则、重要领域、争议解决和发展趋势等内容。
国际私法重点整理笔记pdf
国际私法重点整理笔记国际私法是研究跨境私法关系的法律体系,它涉及冲突法、国际民事诉讼法、国际商法等多个领域。
以下是一份国际私法的重点整理笔记,帮助学生更好地理解和掌握国际私法的主要内容和重点概念。
1.冲突法:定义:冲突法是国际私法的核心,它解决的是当涉及跨国因素的民事关系中的法律适用问题。
冲突规范:包括连接点规范和系属规范,连接点规范确定法律适用的基础,系属规范指明应适用的法律。
适用范围:涉及个人、家庭、财产等方面的法律关系,如婚姻、继承、合同、侵权等。
2.国际民事诉讼法:定义:国际民事诉讼法是关于跨国民事诉讼程序的法律规定,它涉及诉讼的启动、管辖权、证据、执行等方面。
管辖权:法院对涉外民事案件的管辖权,包括普遍管辖权、特殊管辖权和协议管辖权。
证据规定:涉及证据的获取、提交和审查,包括公共记录、证据的合法性和相关性等。
3.国际商法:定义:国际商法是调整国际商业交易的法律法规,它包括合同法、货物运输法、贸易术语等。
合同法:涉及国际合同的成立、履行、解除和违约等方面的规定。
货物运输法:包括海运、空运和国际铁路运输等方面的法律规定。
贸易术语:如FOB、CIF等,用于明确国际贸易中买卖双方的责任和义务。
4.国际仲裁:定义:国际仲裁是解决国际商事争议的一种替代性争端解决方式,它通过仲裁委员会或仲裁庭来裁决争议。
仲裁协议:双方当事人达成的将争议提交仲裁的协议。
仲裁程序:包括仲裁申请、仲裁审理、裁决的作出和执行等。
5.国际私法的主体和制度:国际私法的主体:包括自然人、法人、国家和国际组织。
国际私法的制度:如国际司法协助、外国判决的承认与执行等。
以上是国际私法重点整理笔记的概要,学生需要通过深入学习和研究各个领域的具体法律规定和案例,来进一步深化对国际私法的理解和应用。
国际私法(00249)考核知识点整理汇总(速记版)
国际私法(00249)考核知识点整理汇总(速记版)1.国际私法主要是解决不同国家之间的法律冲突。
2.无论在历史上还是在当今,国际私法最主要的渊源当推国内成文法。
3.目前,英国处理国际私法问题的主要依据是《戴西和莫里斯论冲突法论》。
4.主权原则是国际公法上的最基本原则,早在荷兰“法则区别说”形成之时,它便被引入国际私法。
5.在欧洲,最早在国内法中规定冲突规则的当推1756年的《巴伐利亚法典》。
6.从19世纪末起,便开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织,其中,最有成效、最富影响的当首推海牙国际私法会议。
7.在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会议上,通过了著名的《布斯塔曼特法典》。
8.联合国国际贸易法委员会成立于1966年。
9.意大利法则区别说的代表人物为巴托鲁斯。
10.荷兰的国际礼让学说的集大成者为优利克•胡伯。
11.对英国国际私法做出最大贡献,并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的英国著名学者为戴西。
12.库克的“本地法”说是其于1942年在《冲突法的逻辑学与法律基础》中所提出来的。
13.提倡“规则选择”或“结果选择”方法,以取代传统的“管辖权选择”方法的学者是凯弗斯。
14.我国最早制订有十分典型的冲突法规范的朝代是唐朝。
15.中国历史上第一部国际私法立法为北洋军阀政府1918年颁布的《法律适用条例》。
16.“政府利益分析说”最早由美国学者柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》中提出。
17.识别问题是德国的卡恩和法国的巴丁分别于1891年和1897年提出的。
18.自福果案后,反致在法国判例中确定了下来。
19.在1932年至1934年间首先提出先决问题的理论的是德国的梅希奥和汪格尔。
20.国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案后才开始深入研究的。
21.公共秩序保留被称为国际私法中的“安全阀”。
22.布鲁歇把有关公共秩序的强行法分为“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。
国际私法期末总结复习.docx
..国际私法期末复习第一章国际私法的概念一、国际私法的调整对象:含有涉外因素的民商事法律关系,一般称为国际民商事法律关系。
二、国际民商事法律关系的调整方法:方法有两种:间接调整方法;直接调整方法。
三、国际私法的定义:以直接规和间接规相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
第二章国际私法的渊源(一)国立法(二)司法判例(三)国际条约第四章国际私法关系的主体一、自然人1、本国人只要具有行为能力,就可以成为国际私法关系的主体,一般不加限制,或只在某些特殊问题上有所限制;外国自然人只有在国具有相应的民事法律地位时,才能成为国际私法关系的主体。
2、自然人的国籍:(1)国籍:一个人作为特定的成员而隶属于这个的一种法律上的身份。
(2)国籍在国际私法里的意义:国籍唯一原则是处理涉外民商事法律关系主体问题的出发点。
(3)国籍冲突的原因..(4 )国籍冲突的解决:A、积极冲突的解决:国国籍优先原则;《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第211 条:有双重或多重国籍的外国人,以其住所或者与其有最密切联系的的法律为其本国法。
B、消极冲突的解决:。
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第210 条:无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。
3、住所的冲突的解决:我国《民法通则》第 15 条规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》第 212 条:当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有密切联系的住所为住所。
二、法人★★(选择、简答) 1、如何确认一个法人的国籍 6 种主:成员国籍主义、登记地主义、住所地主义、准据法主义、实际控制主义、复合标准主义。
国际私法复习重点
名词解释:1.住所:是一个人的经常居住地,是个人与主要居住地之间发生的法律关系,借以表明一个人的身份,以及其权利义务应受该地法律管辖。
2.法律冲突:是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而这些法律之间产生矛盾的社会现象。
3.冲突规范:是由国内法或国际条约规定的,指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。
4.连结点:是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。
5.系属公式:把一些解决法律冲突规范的规则固定化,使它成为国际上公认的或者是大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
6.属人法:是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所为连结点的系属公式。
7.物之所在地法:是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决有关物权的法律冲突问题。
8.准据法:是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。
9.先决问题:又称附带问题,是指一国法院在处理国际司法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另一问题为先决条件,便可以把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”。
10.识别:在适用冲突规范的过程中,依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类,将其归入一定法律范畴,从而确定应援用哪一条冲突规范的过程。
11.反致:(1)狭义的反致:是指对于某一国际私法案件,法院按照本国法的冲突规范本应适用外国法,而该外国法的冲突规范指定应适用法院地法,法院结果适用了法院地国的实体法。
(2)转致:对于某一国际私法案件,甲国按照本国冲突规范应适用乙国法,乙国的冲突规范又指定适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。
(3)间接反致:对于某一国际私法案件,甲国依本国冲突规范应适用乙国法,依乙国的冲突规范又应适用丙国法,而依丙国法冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用本国的实体法。
(4)外国法院说(双重反致):是指英国法院在处理特定国际私法案件时,如果依英国冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”的将自己视为在外国审判,再依该外国对反致的态度,决定应适用的法律。
国际私法 复习总结
一、国际私法概述:《一》.直接调整的方法与间接调整方法1.直接调整的方法:统一实体规范2.间接调整方法:冲突规范《二》.国际私法的渊源1..国内:判例立法2.国际:条约惯例《三》.国际民事法律冲突产生的原因1.相互歧异的法律的存在2.各国在一定条件下承认外国法的域外效力4.承认外国人的平等民事法律地位3.民商事交往的繁荣二、国际私法的学说史和立法史1.巴托鲁斯法则区别说国际私法之父萨维尼法律关系本座说近代国际私法之父胡伯国际礼让说胡伯三原则:戴赛既得权说孟西尼国籍主义原则意思自治原则公共秩序原则2.美国冲突法革命现代“最密切联系说”库克本地法说柯里政府利益分析说卡弗斯结果选择说里斯最密切联系说3.准据法的选择方法A.依当事人的自主意思决定法律的选择B.依“利益分析”决定法律的选择C.依案件应取得的结果决定法律的选择D.依法律关系的性质决定法律的选择E.依法律的性质决定法律的选择4.国际私法的国内立法中与国际私法的统一化三、冲突规范的基本概念《一》冲突规范的概念及类型1.概念:指由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范2.类型:A.单边冲突规范:直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法B.双边冲突规范:不直接规定适用内国法或外国法,而只规定一个抽象的连结点(可推定的系属),表明什么问题应适用什么地方的法律,这一法律不能是内国法,也可能是外国法,完全取决于连结点之所在C.重叠适用的冲突规范:系属中有两个或两个以上的连结点,范围中所指的民事关系或法律问题同时适用或同时符合数个连结点所指向的数个法律.D.选择适用的冲突规范:其系属中有两个或两个以上连结点,数个连结点指向两个或两个以上或供选择的法律,法院或当事人可以在其中选择其中一个法律作为调整范围中所指的法律关系①无条件的选择性冲突规范,各连结点所指法律之间平等、无主次、轻重之分e.g.1982年地基土耳其《国际私法和国际诉讼程序法》“法律行为方式适用行为完成地法,也可以适用调整行为效力的法律.”②有条件的选择性冲突规范,可供选择的法律有主次、先后之分,或设定一些选择标准、条件依顺序、有条件的进行选择,没有前项时,才能选择后项.(根据选择方式,而不是规范中是否有条件来决定其为有条件的选择性冲突规范和无条件选择性冲突规范).e.g.①涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,“没有选择的,适用与合同有最密切联系地法律”(民法通则第145条).e.g.②“婚姻中子女地位的确认,依婚姻举行地法或子女出生时住所地法、视何者最有利于子女的准正.(1984秘鲁).e.g.③“民事侵权责任依行为实施法或结果发生地法,视何者对受害人最为有利.”(1982年南斯拉夫).《二》.目前在各国国际私法立法中比重明显增加的冲突规范的类型双边冲突规范《三》. 系属公式1.概念:指双边冲突规范的系属经抽象归类后形成的比较固定的系属类型.2.类型1.属人法:国籍国、住所地国,一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的法律冲突.法人属人法:解决法人成立、解散及权利能力、行为能力等问题.2.物之所在地法:动产、不动产,常用来解决有关特权、特别是不动产物权的法律冲突问题.动产与不动产的划分,特权的客体范围、内容、行使、取得、变更、消灭的条件、保护等.3.行为地法:合同缔结地、侵权行为地、遗嘱订立地、债务履行地、婚姻缔结地4.法院地法:诉讼程序、离婚、公海案件、优先权5.旗国法:船舶、飞行器6.当事人选择的法律7.最密切联系的法律《四》. 连接点1.概念:连结因素,连结根据,指冲突规范就范围所指法律关系或法律问题之所以它适用体积法律所依据的一种事实因素.2.类型客观的:国籍、住所、居所、物之所在地、行为地、法院地等.主观的:当事人选择的、最密切联系地.表态的:不动产所在地,婚姻缔结地,合同缔结地等等.动态的:国籍、住所、居所、动产所在地(可变的,为法律规范规避提供可能)3.发展趋势①由僵硬向灵活化发展,软化处理:主观连结点增多②由简单到复杂:多个连结点并用.③连结点含又多样化.如侵权行为地.《五》准据法1.概念:经冲突规范指定援引来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定的实体法2.特点:(一)经冲突法援引(二)特定的实体法:国内实体法、规定实体规范的国际条约、国际惯例(三)需要结合具体案件才能确认3.不同的确定方法准据法说利于判决结果的一致法院地法说利于先决问题的独立性折中说先决问题的重心偏向4.准据法的选择方法依法律的性质依法律关系的性质依最密切联系原则依政府利益分析依结果选择方法依分割方法依有利于判决在国外的承认和执行依当事人的意思自治四、适用冲突规范的基本制度《一》识别(一)概念:国际私法中的识别(characterization),是指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实构成的性质作出“定性”(qualification)或“分类”(classification),将其归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程.(二)产生原因1.不同国家的法律中有不同的法律概念或独特的法律概念2.不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质3.不同国家的法律对同一概念赋予不同的含义4.不同国家的法律往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门(三)识别的法律依据问题(2)依法院地法识别(2)依准据法识别(3)分析法学与比较法说(四)操作的空间(1)时效和举证责任是程序问题还是实体问题(2)对已亡配偶的财产请求权是夫妻财产问题还是继承问题(3)某种行为是违约行为还是侵权行为(4)妻之抚养请求权应适用夫妻财产法的规定还是适用夫妻身份法的规定(5)无人继承动产是无主财产的占有问题还是继承问题(6)父母对未成年子女婚姻之同意是结婚能力问题还是结婚形式问题《二》反致制度(福果案)1.概念:反致(renvoi,remission)是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中,接受了该外国的冲突规范的指定,适用本国实体法或第三国实体法的制度广义的反致主要包括以下几种类型:(一)直接反致甲→乙→甲直接反致又称“一级反致”或“反致”,指法院审理某一涉外民事案件时,按照本国冲突规范应适用某一外国法,而该外国法中的冲突规范和指定此案件应适用法院地国的实体法,法院据此适用了本国的实体法.(二)转致甲→乙→丙转致又称“二级反致”,是指对于某一涉外民事案件,依法院地国冲突的规定,应当适用某外国法,而依该外国冲突规范的规定,须适用第三国法,如果法院地国最终适用了该第三国的实体法,这种适用法律的过程就叫做转致.(三)间接反致甲→乙→丙→甲间接反致又称“大反致”,指对于某涉外民事案件,依法院地国冲突规范的规定,应当适用某外国冲突规范的规定,应适用第三国法律,但是,依第三国冲突规范规定,却又应适用法院地法.最后,法院地国适用了其内国实体法,这种法律适用过程叫间接反致.(四)包含直接反致的转致甲→乙→丙→乙这种情形是指,对某一案件,甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律,而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律,但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律,最后,甲国或甲地区法院适用乙国或乙地区的实体法律处理了案件.这种情形是转致的一种特殊情形.(五)完全反致完全反致(totalrenvoi),又叫做双重反致,完全反致或双重反致是相对部分反致或单一反致而言的.完全反致是英国冲突法中的一种独特作法,故又叫作“英国反致学说”.完全反致是指英国法院的法官在处理某一案件时,如果依英国法而应适用某外国法(包括苏格兰法和北爱尔兰法等),应假定将自己置身于该外国法律体系,像该外国法官依据自己的法律来裁断案件一样,再依该外国对反致所持态度,决定最后应适用的法律.特别注意:狭义的反致,是指对于某一涉外民事关系,甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作为准据法时,认为应当包括乙国的冲突规范,而按照乙国的冲突规范的规定应当使用甲国的准据法,结果甲国法院依据本国实体法作出判决案件的一种制度1.福果案(Forge''s Case)在该案中,福果是一八零一年出生在巴伐利亚的非婚生子,五岁时随其母去法国,并在那里定居直至一八六九年死亡.他在法国留下一笔动产,但未立遗嘱.福尔果没有子女,母亲和妻子都已死亡,其母亲的旁系血亲要求继承.依巴伐利亚法律,他们是可以作继承人的.法国法院根据自己的冲突规范,本应适用巴伐利亚法律.但根据巴伐利亚的冲突法,继承应适用死者事实上的住所地法,因而反致法国法.据此,法国法院接受这种反致,认为这笔财产依法国民法为无人继承财产,应收归国库.很显然,法国法院采用反致的目的是为了扩大内国法的适用,并因适用内国法而获得经济利益.3.反致产生的原因1、法院地将外国法理解成包括实体法和冲突法的整体2、相关各国冲突规范内容不一致.3、致送关系未发生中断4.理论纷争正方(1)可以尊重外国法律的完整性(2)可以扩大内国法律管辖范围(3)可以实现判决结果一致(4)可以增加法律选择的灵活性反方(1)有违法院地国的主权(2)提高了诉讼成本(3)可能导致恶性循环(4)不一定无法获得一致的判决5.发展趋势:扩大/缩小?规律之一:反致一般被适用于民事身份、婚姻关系、继承等属人法事项,以调节本国法和住所地法的冲突.规律之二:在下列领域多数国家排除反致——合同领域、侵权领域、法律行为的有效性问题.缩小的理由1.国籍主义与住所地主义的冲突缓和2.弹性选法规则的选用3.合理性得到前所未有的强调,不再一味强调本国法《三》先决问题1.概念:一国法院在处理国际私法的某一诉讼案件时,如果主要争议(主要问题)的解决,必须以解决另一个问题为前提,则该一个问题即为先决问题(附带问题).2.发生条件:(1)主要问题以外国法为准据法(2)本身具有独立性先决问题的独立性:1、是一个独立的涉外民事关系2、具有独立适用的冲突规范3、先于主要问题产生,制约着主要问题的解决4、不必然从属于主要问题(3)会导致不同的结论《四》公共秩序保留1、公共秩序的概念一国法院依其冲突规则本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本价值观念等相悖而排除其适用的一种保留制度.主观论:外国法本身的规定有违法院地国的公共秩序客观论:联系说:案件与法院地的联系结果说:外国法适用的结果2、公共秩序保留的立法方式间接限制“有关警察与公共治安的法律,对于居住于法国境内的居民均有强行力.”——《法国民法典》第3条直接限制“外国法的适用,如违背善良风俗或德国法的目的,则不予适用”——《德国民法施行法》第30条合并限制“刑法、警察法和公共安全法,对在意大利领土上的一切人均有强行力”;“在任何情况下,外国的法律和法规……,如果违背公共秩序或善良风俗,在意大利领土上无效.”——《意大利民法典》3、公共秩序保留的理论与实践(一)理论大陆法系国家:分类法巴托鲁斯——胡伯——法国民法典萨维尼的例外保护私益之法孟西尼的原则保护公益之法[瑞士]布鲁歇任意性规范强制性规范国内公共秩序规范国际公共秩序规范英美法系国家:列举法戚希尔(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2)与英国的道德观念相抵触;(3)损害了英联邦及其友好国家的利益;(4)外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念.库恩(1)违背文明国家的道德;(2)违反法院地的禁止性规定;(3)违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获法院地的确认.4、我国之规定第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定.第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律.《五》法律规避1、法律规避的概念:法律规避(Evasion of Law)又称欺诈规避,或称欺诈设立连结点,是指涉外民商事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的准据法,并获得适用对自己有利的法律的一种逃法行为.2、法律规避的构成要件及方式构成要件主观上须出于故意规避的对象规避的是本应适用的强行性或禁止性的法律行为方式通过故意改变或制造某种连结点来实现的行为方式通过故意改变或制造某种连结点来实现的方式改变国籍或住所 改变法律状况变更行为地变更所在地改变事实状况变更宗教信仰3.、法律规避的效力规避外国法有效规避外国法无效欺诈使一切归于无效具体问题具体分析4、与公序保留的关系起因不同保护的对象不同行为的性质不同后果不同《六》外国法的查明1、概述:外国法的查明(ascertainment of foreign law),亦称外国法的证明(proof of foreign law)或外国法内容的确定,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何查明该外国法关于这一特定问题的规定的问题.2、查明方式.当事人举证证明.法官依职权查明.法官依职权查明+当事人协助3 、无法查明的处理(一)直接适用内国法(二)推定适用内国法(三)驳回当事人的诉讼请求或抗辩(四)适用与本应适用的外国法相似的法律(五)适用一般法理4、查明中法律适用错误的救济(一)适用法院地冲突规则错误(二)适用外国法错误1.不允许当事人上诉2.允许当事人上诉五、冲突规则1.合同准据法的确定特征性履行•特征性履行方法是在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时,根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种理论和方法.其实质在于通过考察合同的功能,尤其是合同企图实现的具体的社会目的,确定各种合同所具有的特殊性质,即它的特征性履行,并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律.该理论的一个主要目的是为避免分割合同,使所适用的法律是支配合同所有主要问题的一个单一法律.从各国立法上看,对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分多种,在当事人未选择法律时,依特征性履行指定各自应适用的法律;②首先规定最密切联系原则,并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据.3.侵权行为之债的准据法确定3. 物权法则三、物权法则的范围及其例外(一)适用范围1.用于确定物权客体的范围2.用于确定物权的种类和内容3.用于确定物权的取得、转移、变更和消灭的条件4.用于确定动产和不动产的识别或区分(二)例外例外之一:对运送途中的物品的物权关系例外之例外:运送中的物品因某种原因长期滞留于某地例外之二:船舶、飞机等运输工具的物权关系例外之三:与人身关系密切的物权关系例外之四:外国法人财产清算的法律适用问题例外之五:无主土地上的物的问题例外之六:外国国家财产的所有权问题。
国际私法期末考试重点复习
国际私法期末考试重点复习第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征(一)国际私法的调整对象(二)涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突(一)法律冲突(二)法律冲突产生的原因(三)法律的域内效力(四)法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法(重要)(一)冲突法调整(二)实体法调整第二节国际私法的范围和定义一、国际私法的范围(一)不同法系和国家学者的观点(二)教材观点1.外国人民事法律地位规范2.冲突规范3.统一实体规范4.国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。
二、国际私法渊源包括的类型。
第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史(重点)一、意大利法则区别说(重点把握)二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说(重点把握)五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说(重点把握)九、里斯与《冲突法重述(第二次)》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国内立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规范。
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。
1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。
19世纪末至20世纪,国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。
二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。
1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。
1953年中国台湾颁布《涉外法律适用法》。
第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与法律特征二、冲突规范的结构冲突规范在结构上有范围和系属组成。
范围是指冲突规范所要调整的民事关系,系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规范中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。
国际私法学知识点总结
国际私法学知识点总结一、国际私法的概念及发展国际私法是研究私事与国际联系的法律规范和制度的学科,它的研究对象是私人在跨国界交往中所产生的法律关系。
国际私法是以国际私事为对象的法律规范和制度,是一门应用性很强的法律学科。
国际私法是现代法律体系中的重要学科,与国际公法、国际经济法等学科共同构成了国际法律体系。
国际私法的发展可以追溯到古代的商法和国际贸易法,最早的国际私法规则出现在古代的国际商法和国际贸易活动中。
经过历史的发展,国际私法逐渐形成了独立的学科体系,成为国际法学的重要分支学科。
二、国际私法的基本原则1. 法律适用原则:即法院应当根据适用法选择原则,确定涉外事务适用的法律。
法院在确定适用法的过程中需要综合考量当事人民族、国籍、居所、交易地点等因素,以确定适用哪一国家的法律。
2. 无国籍原则:国际私法适用无国籍原则,即对于没有国籍、居住国不明或者信息不充分的个体,应适用国际公认的权利义务原则。
3. 自动承认原则:即各国的司法判决和裁定应当自动承认,避免对外国判决和裁定进行二次审理。
4. 等效性原则:即外国民事法条约的效力应等同于国家立法效力,保障外国民事法条约的实施。
5. 合作原则:即各国在处理国际私事事务时应加强合作,共同解决跨国界私事问题。
三、国际私法的基本内容国际私法的基本内容包括国际私事适用法、国际民事司法协助、国际商事仲裁和国际民事法律责任等方面。
1. 国际私事适用法:国际私法的一大重要内容是研究国际私事适用的法律规则和原则。
国际私事适用法是国际私法的核心内容,主要研究在涉及跨国界的个人、法人和物权关系等私事中的适用法律问题。
2. 国际民事司法协助:国际私法还涉及国际民事司法协助的问题,主要包括协助调查证据、承认外国判决和裁定、实施裁定等方面。
3. 国际商事仲裁:国际私法还涉及国际商事仲裁问题,主要研究国际商事仲裁规则和制度,以及相关的国际商事仲裁案例。
4. 国际民事法律责任:国际私法还涉及国际民事法律责任问题,主要包括国际侵权责任、无过错责任和履行责任等方面。
国际私法复习重点.
国际私法期末复习重点第一章国际私法基础理论第一节国际私法的调整对象1.国际私法的调整对象:具有涉外因素的民事关系。
2.涉外民事关系的判断:(1)法律关系主体涉外:一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人。
(2)法律关系客体或标的涉外:物、财产位于国外或法律行为发生在国外;(3)法律事实发生在国外。
3.国际私法对涉外民事关系调整的法律特征:(1)涉外性,国际私法调整的民事关系具有涉外因素。
(2)广泛性:国际私法调整的平等主体之间的财产关系及人身关系,不仅包括婚姻关系、家庭关系、继承关系、侵权关系等民事关系,还包括合同关系、知识产权关系、物权关系、国际贸易关系、国际经济技术合作关系等商事关系。
(3)国际性:产生于国际民商事交往中。
4.国际私法上讲的涉外因素中的“外国”,多以领域为标准,把本国领域以外的国家称为外国。
但有时也不以一国领域为标准,而是以法域为标准,把不属于本法域范围的法域称为外国。
5.国际私法和国际公法都使用国际一词,其含义不相同。
6.法律冲突亦称“法律抵触”,是指在国际民事关系中,由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。
7.法律冲突的两种表现形式:(1)静态法律冲突:法律规定之间的冲突;(2)动态法律冲突:现实的法律关系适用冲突。
8.法律冲突产生的原因:(1)大量的涉外民事关系的产生是法律冲突产生的重要条件;(2)不同国家法律对同一涉外民事关系的规定不同;(3)一国法律的域内效力与另一国法律域外效力产生冲突;(4)一国承认外国人在内国的民事法律地位。
9.法律冲突的解决方法:(1)冲突法调整,指在国内法或国际条约中规定在何种条件下适用何国法律,然后按被指定国的法律确定权利义务,解决涉外民事纠纷。
间接调整:它只指出有关的民事关系适用哪一国家的法律,而没有明确地直接规定当事人的权利义务。
只是在没有统一实体法时才适用。
(2)实体法调整,指制定统一实体规范,如在国际条约或国际惯例中直接规定权利义务规范。
国际私法复习要点归纳
国际私法复习资料(一)冲突规范和准据法1、冲突规范:涉外民商事法律关系的法律适用规范 (1) 冲突规范的结构:冲突规范的结构图示(2) 冲突规范的种类:A 、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法 例:《合同法》 第126条第(2)款:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
”B 、双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法 例:《法律适用法》第15条:“人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。
”C 、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用 例:《法律适用法》第28条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。
D 、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 例1:《法律适用法》第21条:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。
” 例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
”2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不适用冲突规范的基本制度:识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用(重点掌握我国的规定)——记忆关联词同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
”(二)适用冲突规范的基本制度: 1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为 《法律适用法》第8条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。
”《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。
国际私法复习资料
国际私法复习资料名词解释:1.涉外民商事关系:又称为国际民商事关系,是指超越一国国界或一国法律界限的、涉及一国以上国家法律的民商事关系,换言之,是指具有涉外因素的民商事关系,是国际私法的调整对象。
2.民商事法律冲突: 指解决同一民商事问题的不同国家或不同法域的民商事法律,由于各自内容的差异而产生的法律适用上效力相互抵触的一种社会状态。
3.准据法:指经过冲突规范指引的能够确定当事人权利义务的法律,该法律一般是实体法,其次是程序法。
4.识别:指依据一定的法律观念或法律概念对有关事实或法律问题作出定性或归类将其归入特定的法律范畴从而确定指引适用哪一种冲突规范的法律认识过程。
5.属人法:是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为连接点的系属公式。
属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。
6.双边冲突规范:指其系属并不明确规定适用特定内国法还是特定外国法,而只规定一个可推定的系属,再根据此系属,结合实际情况去寻找应适用某一个国家的法律的冲突规范。
7.外国人民事法律地位:指外国的自然人和法人能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。
8.国民待遇:指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同,即在同样条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。
9.最惠国待遇:指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。
10.普惠制:指发达国家单方面给予发展中国家以免征关税或减征关税的优惠待遇。
11.反致:指审理某一涉外民商事案件的甲国法院,根据本国的冲突规范指定适用乙国法,而乙国的冲突规范规定适用甲国法,最后甲国法院适用了本国实体法解决了该案件的过程。
12.转致:审理某一涉外民商事案件的甲国法院,根据本国冲突规范指定适用乙国法,而乙国法的冲突规范规定适用丙国法,而最后甲国法院适用了丙国实体法解决了该案件的过程。
13.间接反致:审理某一涉外民商事案件的甲国法院,根据本国冲突规范指定适用乙国法,而乙国的冲突规范指定适用丙国法,丙国冲突规范指定适用甲国法,最后甲国法院适用了本国实体法解决了改案件的过程。
法学《国际私法》复习重点汇总
法学《国际私法》复习重点汇总《国际私法》是法学专业中的一门重要课程,主要研究国家之间的私法关系。
在学习和复习过程中,需要掌握一些重点内容。
下面是《国际私法》复习的重点汇总:一、国际私法基本概念与原则1.国际私法的概念和特点2.国际私法与国际公法的关系3.国际私法的发展和分类4.国际私法的基本原则二、国际私法的适用法和国际司法管辖1.国际私法适用法的类型和选择方法2.国际私法适用法的冲突规范和公平标准3.国际司法管辖权的种类和原则4.国际仲裁的原则和程序三、国际私法中的自然人与法人问题1.国际私法中自然人的法律地位和权利义务2.国际私法中法人的法律地位和权利义务3.国籍和居住地在国际私法中的地位和作用四、国际合同与国际商事法律关系1.国际合同的成立、履行和解除条件2.合同争议的解决方式和国际商事仲裁3.选择法与合同差序规则4.《国际货物销售合同公约》和《国际货物运输合同公约》的适用五、国际私法中的家庭法律关系1.国际私法中婚姻的成立和效力2.国际私法中离婚和婚姻无效的认定3.国际私法中子女权益和监护权的保护4.国际私法中财产分割和抚养费问题的解决六、国际私法中的继承法律关系1.国际私法中遗嘱的形式、效力和认定2.国际私法中继承人的确定和继承份额计算3.国际私法中继承财产的清偿和履行4.国际私法中遗产管理和遗产争议的解决七、国际私法中的侵权责任问题1.国际私法中侵权行为和过错的认定2.国际私法中侵权责任的形式和范围3.国际私法中侵权赔偿的计算和限制4.国际私法中侵权争议的解决方式八、国际私法中的知识产权保护1.国际私法中知识产权的定义和分类2.国际私法中知识产权的权利和限制3.国际私法中知识产权的保护措施和争议解决九、国际私法与国际法律制度的发展趋势1.国际私法与全球化的关系和作用2.国际私法与人权保护的关系和发展3.国际私法与经济合作的关系和作用4.国际私法与区域一体化的关系和作用。
国际私法期末复习考点整理
国际私法期末复习考点整理国际私法期末复习考点整理一.名词解释1.识别: characterization,指在适用冲突规范时,依据一定的法律观念,对有关的事实构成做出“定性”或“分类”,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一个冲突规范的认识过程。
2.先决问题:又称附带问题,是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”,而把需要先行解决的另一个问题称为“先决问题”。
3.国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
4.国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,它只有经过国际认可才有约束力,包括:A.强制性惯例,既不需要当事人选择而必须遵守的惯例,此种惯例亦称“国际习惯”;B. 任意性惯例,即只有经过当事人的选择才对其有约束力的惯例,在经贸实践中此种惯例表现为商事惯5.属人法:指当事人的国籍所属国法、住所或惯常居所所在地法,常用于身份关系;6.连接点(point of contract) :指借以确定某一涉外民商事关系应适用何种法律的特定因素或客观标志。
7.准据法: 指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人之间权利义务关系的实体法规范。
8.冲突规范:是由国内法或国际条约规定的,指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范,也称“法律适用规范”或“法律选择规范”9.系属公式(formula of attribution) :又称准据法的表述公式,是国际私法中对某些固定的、常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本规则的公式化概括。
国际私法考试知识点整理
、总论1.调整对象(什么是涉外民事关系+司法解释第一条?)2.国际私法渊源(国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织)3.国际私法发展历史(系统图;有重大影响的人物及其思想如巴托鲁斯,说出来一个人的名字知道他有哪些学说,重点的一些人还要知道他的学说的内容是什么,以及他的学说在国际私法史上起到了什么作用比如萨维尼的“法律关系本座说”跳出了法则区别说的长达五百年的对私法学界的统治,从法律的本质到对法律关系的分析)4.中国的国际私法历史(有名的话语)5.近代国际私法第一部成文的国际私法是谁?6.2010年10月28日颁布的《涉外民事法律关系适用法》和2013的司法解释是什么样的关系,各自的亮点7.国际法主体(自然人和法人、把法律适用法民事主体篇里是怎么规定的记住(住所、国籍、经常居所地的规定))、国家法人(国家主权及豁免是哪些层次的豁免,三个基本的豁免)二、冲突法1 .冲突规范的定义、连接点的定义、冲突规范的构成、范围系属、系属公式冲突规范的类型,给你一条冲突规范,很快地判断出来它的类型及其范围、系属、连接点在哪里?2 .冲突规范的一般制度:反致、法律规避、识别、查明、公共秩序保留,以及先决问题的概念。
(一)、国际/涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象•《关于执行民法通则若干问题的意见》第178条第1款:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
”(二).试述国际私法的渊源。
(国内立法、国际立法以及对私法发展做出极大贡献的几个组织非常有名的常设的政府间的国际组织)一.国内立法1.各国国际私法的主要模式(一)分散立法式(二)专章专篇式(三)单行立法式2.当代国际私法国内立法的主要特点及趋势1.在立法模式上呈现出法典化的发展趋势。
2.国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛。
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国际私法复习资料(一)冲突规范和准据法1、冲突规范:涉外民商事法律关系的法律适用规范 (1) 冲突规范的结构:冲突规范的结构图示例:诉讼离婚依法院地法(2) 冲突规范的种类:A 、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法 例:《合同法》 第126条第(2)款:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
”B 、双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法 例:《法律适用法》第15条:“人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。
”C 、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用 例:《法律适用法》第28条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。
D 、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范 例1:《法律适用法》第21条:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。
” 例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
”2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不适用冲突规范的基本制度:识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避国际民商事法律适用(重点掌握我国的规定)——记忆关联词同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
”(二)适用冲突规范的基本制度: 1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为 《法律适用法》第8条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。
”《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。
”3、外国法的查明: (1)查明义务《法律适用法》第10条:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。
” (2)查明途径《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使馆提供;⑤由中外法律专家提供。
”(3)无法查明外国法时的解决方法《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。
”4、公共秩序保留: 《民法通则》第150条:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
” 《法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
”注意:根据新法优于旧法的原则,在涉外民事关系法律适用上,原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。
5、法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为转致:甲乙丙直接反致: 甲 乙 间接反致:甲乙丙《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
”特别提示:《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。
”(司法实践中不再有认定法律规避的需要)(三)国际民商事法律适用经常居所地法3、物权法律适用4、债权法律适用(1)合同之债法律适用合同之债法律适用图示:适用中华人民共和国法律:①中外合资经营企业合同;②中外合作经营企业合同;③中外合作勘探、开发自然资源合同;④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
”2007年《合同适用司法解释》第5条:“当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律:(1)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。
(2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。
(3)成套设备供应合同,适用设备安装地法。
(4)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。
(5)动产租赁合同,适用出租人住所地法。
(6)动产质押合同,适用质权人住所地法。
(7)借款合同,适用贷款人住所地法。
(8)保险合同,适用保险人住所地法。
(9)融资租赁合同,适用承租人住所地法。
(10)建设工程合同,适用建设工程所在地法。
(11)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。
(12)保证合同,适用保证人住所地法。
(13)委托合同,适用受托人住所地法。
(14)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(15)拍卖合同,适用拍卖举行地法。
(16)行纪合同,适用行纪人住所地法。
(17)居间合同,适用居间人住所地法。
”(2)侵权之债法律适用侵权之债法律适用图示:(3)不当得利、无因管理法律适用:意思自治原则——共同经常居所地法——发生地法《法律适用法》第47条:“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。
当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。
”5、商事关系法律适用(1)票据关系法律适用《海商法》第274条规定:“共同海损理算,适用理算地法律。
”6、家庭关系法律适用(1)婚姻关系法律适用:二、国际民商事争议的解决1、国际商事仲裁(1)涉外仲裁协议的法律适用《涉外民事关系法律适用法》第18条规定:“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。
当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
”(2)外国仲裁裁决在中国的承认与执行(《纽约公约》):特别提示:根据中国加入时的保留,中国只承认在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决执行机构:被执行人住所地或财产所在地的中级人民法院程序:当事人申请——2个月内裁定——裁定承认的6个月内执行完毕裁定不承认的,报高院审查特别提示:对于外国仲裁裁决,我国法院无权撤销,只能在符合法定事由的情况下拒绝承高院仍然裁定不承认的,报最高法审查认和执行。
2、管辖权:在民诉法有关管辖权的基础上主要增加集中管辖的内容(1)集中管辖:最高人民法院于2001年12月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》A、第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;经济特区、计划单列市中级人民法院;最高人民法院指定的其他中级人民法院;高级人民法院。
B、发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件,涉外房地产案件和涉外知识产权案件,不适用该集中管辖的规定。
(2)司法管辖豁免:2007年5月22日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》:凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的,应当将其审查意见报最高人民法院。
在最高人民法院答复前,一律暂不受理。
3、文书送达(1)向外送达:民诉法245条规定的七种送达途径:条约、外交途径、使领馆(对象限于中国人)、诉讼代理人和代表机构、分支机构和业务代办人、邮寄(对方允许,6个月)、公告(其他方式不能适用,6个月)最高人民法院于2006年8月22日起实施了《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》A、作为受送达人的外国自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内出现时,人民法院可以向其直接送达B、除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外,人民法院可以向该诉讼代理人送达C、受送达人在我国领域内设立有代表机构的,人民法院可以送达给其代表机构。
但是只有经过受送达人的授权,人民法院才可以向其分支机构或业务代办人送达D、人民法院可以通过传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式向受送达人送达(2)外国向我国送达:依条约送达;外交途径送达;外国驻华使领馆可以向该国公民送达《1965年海牙送达公约》和1992年最高人民法院司法解释:A、送达途径:外国法院——该国驻华使领馆——司法部——最高人民法院——有关人民法院——受送达人B、不能拒绝送达的理由:a、有关期限已过;b、专属管辖;c、未附有中文译本C、受送达人有权拒收未附有中文译本的司法文书4、域外取证国际常用的域外取证方式:①代为取证(一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求,由后者代为进行取证):我国在条约的基础上接受此种取证方式。
②使领馆取证:我国允许,但只能向其本国公民取证,并不得采取强制措施。
③特派员取证:我国原则上不允许④当事人或诉讼代理人自行取证:我国原则上不允许域外证据的证明:公证——认证;或者条约约定的其他证明方式5、外国法院判决的承认与执行(1)一般法院判决承认与执行的条件(《民诉法》第267条、第268条)A、有双边司法协助协议或互惠关系B、法院有管辖权并且判决已生效力C、不违反我国公共秩序(2)例外:离婚判决的承认与执行法律依据:1990年《最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复》、1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》以及1999年《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》主要内容:A、离婚判决的承认与执行可以不以双边司法协助协议或互惠关系为基础B、只承认和执行外国判决中解除夫妻身份关系的内容三、区际司法协助(一)区际文书送达2、区际文书委托送达的异同:3、认定送达的方式(涉外和区际)(1)受送达人对人民法院送达的司法文书履行签收手续或者未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的;(2)受送达人未对人民法院送达的司法文书履行签收手续或采用邮寄送达6或3个月期满未收到送达与否的证明文件,但存在以下情形之一的,视为送达:A、受送达人向人民法院提及(涉外要求“书面”)了所送达司法文书的内容;B、受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行;C、其他可以确认已经送达的情形。