美国证券法域外管辖的最新发展及其启示

美国证券法域外管辖的最新发展及其启示彭岳（南京大学法学院，江苏南京 210093）摘要：2010年，美国联邦最高法院在Morrison案中颠覆了由第二巡回法院创立的域外适用证券法的传统，转而采用“交易标准”。

此后不久，国会在《华尔街改革和消费者保护法》中又重新引入了“效果标准”和“行为标准”，期望以此强化对境内投资者和资本市场的保护。

为建立国际金融中心，中国应汲取美国的经验和教训，有限度地推行本国证券法的域外管辖，特别是应模糊证券法的域外管辖问题，将自主权赋予法院。

同时，法院应充分考虑和尊重证监会的相关决定。

关键词：域外管辖；交易标准；效果标准；行为标准；美国证券法；美国证券监管Abstract:Supreme Court of the United States has reversed the tradition of extraterritorial application of securities law founded by the Second Circuit and adopted the “transaction test”. Shortly after that, the Congress reintroduced the “effect test”and “conduct test”in W all Street Reform and Consumer Protection Act for strengthening the protection of domestic investors and capital market. In order to establishing international financial center, China should draw the experience and lessons from the U.S. and pursue the extraterritorial jurisdiction of securities law with some limits. China should especially blur the problem of securities law’s extraterritorial jurisdiction and grant the discretion to the Court. The Court should consider and respect the decision of CSRC in the meantime.Keywords: extraterritorial jurisdiction，transaction test，effect test，conduct test，作者简介：彭岳，法学博士、博士后，南京大学法学院副教授，研究方向：国际金融法。

中图分类号：DF438.7 文献标识码：A公法的域外管辖问题向来是理论争议的焦点之一。

二十世纪中期以来，随着经济交往的日益国际化，以及各国对市场管制的深度介入，相关经济管制法律之间的冲突在所难免，并尤为突出地体现在反垄断法和证券法领域。

主张本国反垄断法和证券法域外管辖的主要提倡者和践行者为美国，受其影响，在反垄断法领域，欧亚诸国均纷纷依据效果原则主张本国反垄断法的域外管辖。

1如中国《反垄断法》第2条规定，“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。

由此，《反垄断法》将根据效果原则适用于在中国市场上产生的或者将要产生的限制性竞争，行为人的国籍和住所、限制竞争行为的策源地均不在考虑之列。

2与反垄断法领域纷纷扩张域外管辖的做法形成对比，在证券法领域，很少有国家追随美国的做法，3如中国《证券法》第2条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。

由此，《证券法》将根据严格的属地原则适用于在中国境内的证券发行和交易行为。

随着中国建立国际金融中心进程的逐步推进，中国的证券市场将日益国际化，为充分实现监管目标，维护本地证券市场秩序和境内投资者的权益，《证券法》第2条的局限性显而易见，是否扩大以及如何扩大本国证券法的域外管辖是一个亟需解决的课题。

对此，拥有国际金融中心且竭力维护国际金融中心地位的美国的相关做法极具借鉴意义，其证券法域外管辖的传统理论与实践以及其最新发展可以为中国提供有益的指导。

证券法域外管辖的国际法理论管辖权（jurisdiction）指的是国家管理人、物及事项的权利，为国家主权的基本属性之一。

证券法域外管辖属于公法域外管辖之一种，其本质是一国主权的域外扩张，有可能与他国主权存在冲突。

对于此类主权冲突问题，虽然可将各国证券法的冲突理解为国家经济利益冲突的规范性表现形式，并用经济分析来替代规则解读，但这种方法存在难以弥补的缺陷。

申言之，规则的价值绝非仅限于实现国家经济利益，它还可能表征某种公平的理念，维护某类不容侵犯的权利。

而且，即使就经济利益而言，也不能径行认为一国利益必然优于另一国利益或者国家经济利益必然优于其他市场参与者的经济利益。

因此，在处理证券法域外管辖及其冲突问题时，必须考虑到现有国际法对此类行为的限制，并以现有国际法为依据来平衡各国利益，妥当地解决相关冲突问题。

传统国际法理论将国家管辖权分为三类：立法管辖权（legislative jurisdiction）、行政管辖权（executive jurisdiction）和司法管辖权（judicial jurisdiction）。

其中，立法管辖权是指有权机关制定对其领土具有约束力法律的权力。

在国内法层面上，相关立法以符合该国宪法的规定为己足，如理论上，一国可以将其证券法适用于境内外所有证券发行和交易行为而不违反本国宪法的规定。

但是，在国际法层面上，一国无限制地行使立法管辖权将有可能使其陷入承担国际法责任的境地，如美国为制裁古巴而限制其他国家同古巴通商的做法有违反WTO协定的嫌疑。

4行政管辖权指的是一国在他国境内行使政府职权的能力。

在主权独立且平等的理念之下，一国在本国境内行使政府职权不受他国限制，且其合法性通过国家行为原则能够得到他国的承认。

然而，一旦一国在他国境内行事，则必须获得有权机关同意，否则将侵害到该国主权。

5司法管辖权涉及一国法院审理具有涉外因素案件的能力。

司法管辖权又可被进一步区分为民事管辖和刑事管辖两种，如果将外交抗议的存在与否作为测定司法管辖权是否受到国际法限制的试金石，则一国法院行使民事管辖很少受到限制，而行使刑事管辖权需要满足诸多条件。

6究其原因，民事管辖通常仅涉及个人利益且可以选择适用他国法律，而刑事管辖则致力于维护国家利益且只能适用法院地法，一国法院行使刑事管辖权极有可能与他国管辖权相冲突。

依据传统国际法理论的分类，证券法域外管辖至少有三个层面的含义：证券法立法管辖、证券法行政管辖和证券法司法管辖。

其中，证券法立法管辖属于证券法规范的创制层面，证券法行政管辖和司法管辖属于证券法规范的执行层面。

证券法立法管辖在两种情况下有可能违反国际法：（1）相关证券法规则直接与国际法（包括条约法和习惯国际法）的要求相抵触。

如WTO成员规定境内企业在他国上市时必须选择本国证券公司作为主承销人有可能违反《服务贸易总协定》（GA TS）的相关规定，而且这种要求也会与上市地的证券法相抵触。

又如国际习惯法承认，一国对其境内的人或物拥有属地管辖权，如果他国的立法管辖权延伸到该国境内，但不存在最低联系，则有可能违反国际习惯法。

（2）相关国家滥用权利。

如一国为维护本国证券市场稳定或投资者利益，将其证券法适用于境内外所有证券的发行或交易行为，这一做法显然不符合比例原则。

在现实主义国际法的语境之下，通说认为，国内法与国际法不符本身并不必然构成对国际法的直接违反，应结合具体场合来确定国家不履行义务是否违法国际法。

7因此，相对于证券法的创制而言，国际社会更为关注证券法的执行问题。

在行政管辖受到属地原则严格约束的情况下，证券法域外执行主要依赖于一国司法管辖权的扩张。

对于证券欺诈行为，投资者可通过民事程序寻求私法救济，监管者可通过行政程序实施处罚，国家可通过刑事程序追究当事人的刑事责任。

鉴于后两种救济方式因直接关涉国家行为而受限较多，一国多通过主张民事管辖来打击国际证券欺诈行为。

不同于一般民事管辖，证券法的司法管辖常常与立法管辖合二为一，很少有法院会适用他国证券法来解决证券争议，这就使证券民事管辖更类似于刑事管辖，具有较强的国家利益色彩。

在此情况下，如果仍将证券民事管辖视同为一般民事管辖规则，则极有可能造成一国证券立法管辖的过度扩张，引发国际争议。

美国跨境证券诉讼的实践美国证券法向以严格而著称，其以集团诉讼方式推进投资者保护的做法更是吸引了众多外国投资者纷纷在美国法院提起诉讼。

外国投资者获得美国司法救济的关键之处在于：相关法院拥有管辖权且适用美国证券法。

如果法院没有管辖权，则相关起诉不会被受理；如果不适用美国证券法，则原告的相关诉讼请求将被驳回。

问题在于，联邦证券法仅规定了司法管辖而没有明确其是否具有域外适用效力。

如《证券交易法》第27条授权联邦地区法院“对违反本章或其项下规则和条例的行为，以及为执行本章及其项下规则和条例设立的责任和义务而提起的所有衡平法和普通法诉讼享有排他管辖权”，但对于《证券交易法》的域外适用问题只字未提。

跨境证券诉讼中最为倚重的反欺诈条款——《证券交易法》第10(b)条以及美国证券交易委员会（SEC）根据第10(b)条制定的附属规定10b-5规则仅规定“任何人直接或间接利用任何州际商业手段或工具、利用邮递或利用全国性证券交易所任何设施”从事的特定证券欺诈行为的均属违法，同样未言及该条款的域外适用问题。

由于SEC一直未澄清10b-5规则的适用范围，实践中，主要由法院通过解读国会立法意图的方式来确定证券法的域外适用。

对于跨境证券诉讼的司法管辖和域外适用问题，迟至2010年6月24日，美国联邦最高法院才在Morrison案中发表相关意见。

在此之前，该类问题的解决主要依赖于联邦巡回法院的一系列判决。

为确定法院是否对由外国因素主导地位的反欺诈诉讼拥有事项管辖权（subject-matter jurisdiction），第二巡回法院最先在Schoenbaum v. Firstbrook案中适用了“效果标准”（effect test），即如果发生在美国境外的行为直接对特定美国投资者或境内市场产生实质影响，则法院可就相关证券欺诈案件行使事项管辖权（subject-matter jurisdiction）。

8该法院又最先在Leasco Date Processing Equipment Corp. v. Maxwell案中适用了“行为标准”（conduct test），即如果被告在美国的行为不仅仅为欺诈做准备，并且直接导致原告损失，则法院有权行使事项管辖权受理该案。