《结婚与离婚的法经济学分析》读书笔记

法律经济学读书笔记

作者：***

专业：法律硕士（法学）

班级：2010级2班

学号：************

《结婚与离婚的法经济学分析》读书笔记

正如本书的名称所显示的那样，本书的主要内容是通过法律经济学的视角来分析结婚与离婚涉及到的问题。本书不是一本独著，而是众多知名学者智慧的集合。在本书中著者们运用法律经济学的新视角探讨了婚姻这个古老的问题。与传统的婚姻法著作不同，本书中没有抽象的法律原则以及大量的价值评判，而是采用了经济学中成本收益的分析工作，研究不同的婚姻制度对个人和社会的效率，通过实证研究分析婚姻法律制度与婚姻现象之间的关系，旨在找到最符合社会效率的婚姻法律制度。

一、本书的研究背景和运用的研究方法

本书以欧洲和美国的婚姻状况以及法律规制现状——尤其是美国的婚姻制度——为研究背景。作为一部论文集，众多英美的学者在上述背景中，其研究的内容都围绕着一条共同的主线，即当面对个体时，家庭法对他们的动机结构产生影响的重要性。运用经济学方法研究家庭法的专家们常常认为，现代家庭法产生了一个动机结构，在人与人之间的责任上鼓励投机行为、便利有计划的欺骗。因而，除了离婚率上升带来的财政影响之外，有人担心一部设计如何糟糕的离婚法律可能会破坏稳定婚姻所依赖的相互信任。如果立法不适当，法律本身会刺激离婚并产生大量的悲剧。经济研究方法十分谨慎地对待此类问题，它聚焦于各种与可选法律制度相联系的动机以及不完善的法律设计导致的与立法初衷相反的后果。

家庭法的经济分析主要从两个层面上展开：首先，在动机结构方面对结婚与离婚法进行理论分析。其次，把法律对人们行为的影响进行量化，即运用统计学（计量经济学）的方法分析庞大的数据，找出了具体的影响状况。这里统计学分析的主要目标是量化离婚增长与法律变革之间有多大程度的因果关系。

二、本书的主要内容概述

本书的所有论文都可以归入一下四大主题，即（一）把婚姻义务视为合同的观点；（二）关于离婚的约束机制：（三）集中探讨一些与婚姻、类婚姻组合相关的交涉和义务问题；（四）介绍引进一些经验主义的研究成果，大部分是关于更自由的离婚法律所产生的影响。现笔者拟就本书中几个值得注意的问题展开讨论

（一）婚姻与合同

将婚姻视为一种特殊的契约这一观点，主要源于美国著名学者劳埃德·R·科恩在《结婚、离婚与准租：或青春年华付与君》中的论述。在该文以及本书第二章“婚姻：长期契约”中，作者详细地探讨了将婚姻视为一种特殊的契约的可能性，并认为婚姻可以参照契约的精神加以约定等。这种观点奠定了“契约婚姻”立法模式的基础，这一点将在下一部分论述，此处不展开。

对此，笔者认为将婚姻视为一种契约具有合理性。契约是合同方意思自治达成一致的产物，因此，契约被视为体现私权神圣、意思自由的最佳体现，根据经济人假设，这样的契约也最符合合同参与各方的利益。在这个意义上，婚姻与契约具有很大的共同点。科恩认为婚姻的目的在于双方通过结婚获得收益，这种收益的体现是孩子以及各自从对方获得的需求。婚姻中的誓言和约定本质上就可以视为一种契约，双方在结婚后就必须履行婚姻（契约）的义务，双方也必须像其他财产性合同的当事人一样，为合同目的的达成作出自己的努力。有学者指出婚姻的人身性使其不可能成为合同法上的契约。笔者认同这一观点，不过，将婚姻视为合同并不是要否认婚姻的人身性，而是将合同法上的规则用在婚姻的缔结和经营上，为我们分析婚姻问题提供一个新的视角，以更好的实现维持婚姻（成为最具效率的婚姻）的目的。

（二）离婚的立法体制探讨

本书中关于离婚制度的探讨贯穿每一篇论文，其中，著者们都不约而同的提到了现行的三种离婚制度，即过错离婚制度、无过错离婚制度以及契约婚姻制度。

书中，大多数作者都对传统的过错离婚制度、现在大行其道的无过错离婚制度加以批判，并且认同契约婚姻的精神。他们认为，过错离婚制度由于要求离婚必须满足法律上规定的过错情形，一方面，提高了离婚成本，有利于降低离婚率；另一方面，对于婚姻不和谐、离婚的效益大于其继续婚姻效益的夫妻而言，这种过错离婚制度就是没有效率的，实践中双方往往达成离婚的合意，并通过伪造证据（伪造出现过错的场景）的方式离婚。

对上述问题的回应促成了无过错离婚制度的产生。无过错离婚制度将感情破裂作为离婚的事由，彻底抛弃了过错作为离婚的法定条件，在实施无过错离婚制度以后，美国的离婚率大幅上升（对于法律规定与离婚率上升的关系其实存在争

议，这个放在下文中详述）。应该说，无过错离婚制度得到了很多学者的支持，然而，也有不少学者对此进行了批判。如在本书第八章“作为信号的婚姻”中，罗伯特·罗森运用经济学上的信号理论分析婚姻，认为无过错婚姻虽然降低了离婚的难度，但是也同时降低了婚姻的信号作用，离婚成本的降低使得婚姻成为双方感情稳固并愿意接受彼此约束的信号作用随之减弱，客观上不利于婚姻的稳定。

在过错离婚和无过错离婚制度都产生了或多或少问题的情况下，契约婚姻制应运而生。美国部分州的婚姻法中已经采纳了契约婚姻制度。学者们普遍认为，契约婚姻制在克服了过错婚姻制离婚成本过高缺陷的基础上，保留了其婚姻信号作用强，使得婚姻的缔结由于成本高因而是建立在深思熟虑的基础上，这样的婚姻更加牢固，在夫妻出现矛盾时更多的会维护婚姻而不是采用离婚的方法等优点。同时，契约婚姻中双方对彼此的权利义务都比较明确，离婚时以对方违反双方自愿达成的“契约”为前提，避免了“闪婚闪离”情况的出现，同时又不具有过错离婚制下那样高的门槛和条件。

笔者比较认同契约婚姻制度的做法，理由正是基于该制度是建立在对过错离婚制度和无过错离婚制度的批判上，吸收了上述两种制度的合理成分，同时在制度设计商业很好的弥补了二者的不足，能够很好的包括婚姻当事人以及利害相关人的利益。当然，正如书中很多地方提到的那样，该制度要想发挥预期作用，还需要一系列配套措施的上马，比如建立婚前强制咨询制度。由于新婚夫妇在结婚时普遍认为自己的婚姻是完美的，不能很好的预见将来可能出现的问题和矛盾，因此，强制咨询制度的建立是必要的。这里的咨询包括如何订立婚姻契约、夫妻相处之道等，咨询主体可以由政府部门出面，也可以发挥诸如牧师等作用（具体到我国，可以发挥妇联等社会团体以及民政部门的作用）。同时，这里的强制咨询不仅是在结婚前，也包括在离婚前。同时，规定一个合理的婚前分居时间（即规定夫妻分居满足一定时间后才可主张离婚），也可以给夫妻双方更多的准备时间（给可以挽回的夫妻挽回的机会，给已经下定决心要离婚的夫妻留出财产以及子女抚养的准备方案），这样能够最大限度的保护夫妻以及孩子的利益。

（三）子女的问题

根据科恩的观点，子女是婚姻最重要的产出，同时，对于离婚后承担子女监