《刑法》第397条中的“重大损失”在滥用职权罪中的地位的研究

《刑法》第397条中的“重大损失”在滥用职权罪中的地位

关键词: 滥用职权/客观处罚条件/“客观的超过要素”/定罪情节

由于我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式，而是将其与玩忽职守罪并列规定在《刑法》第397条中，配置同一法定刑，这就导致了理论界和实务界对滥用职权罪的罪过形式见解纷呈。纵观学者们的争论，主要是由于对法条中规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”在滥用职权罪的构成要件中处于何等地位的理解不当引起的。

一、歧异纷呈的观点

在滥用职权罪的罪过问题上，绝大多数学者认为判断其罪过的标准是行为人对危害结果的心理态度。① 然而何为滥用职权罪的“危害结果”?刑法第397条规定的“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”是否是滥用职权罪的“危害结果”?若不是，那么它在滥用职权罪犯罪构成要件中处于什么地位?对这些问题的理解不同，得出的滥用职权罪的罪过结论不同，对其罪过的具体内容的理解亦不同。

有论者将法条规定的“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”作为滥用职权罪的结果，据此认定其罪过，却得出了不同的结论。有的学者认为滥用职权罪的罪过形式是故意，其故意的内容就是：行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，而希望或放任这种结果发生。② 有的学者则认为滥用职权罪的罪过形式只能是过失，即滥用职权的行为过失地造成了国家和人民利益的重大损失。③

有的论者则认为国家机关正常管理活动(或者是国家公职人员职务行为的正当性)是滥用职权罪的结果，其故意内容就是明知自己的行为会产生破坏国家机关正常管理活动(或国家公职人员职务行为的正当性)的结果，而希望或放任这种结果发生。在这种情况下，有的学者认为法条中规定的“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”只能是客观处罚条件，即侵害犯罪客体的行为同时造成了“重大损失”时，才具有可罚性。④ 有的学者则认为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。⑤

二、对上述各种观点之质疑

(一)将“重大损失”作为本罪危害结果的质疑

以结果作为罪过鉴定的标准，而不是以滥用职权行为本身作为确定罪过形式的根据，这无疑是正确的。然而法条中规定的“公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”是否就是滥用职权罪的危害结果，或者说是否应以行为人对该“重大损失”的心态作为确定罪过形式的根据，则存在下列问题。

首先，以“重大损失”作为罪过标准，认为滥用职权罪只能是出于故意的观点，要么与实际不符，要么则应考虑认定这种行为为危害公共安全等罪。⑥ 滥用职权罪的主体是掌握国家公共事物管理职权的国家机关工作人员，如果其明知自己滥用职权行为会造成重大损失，并且希望或放任这种结果发生，那么这种行为就应当构成与其行为方式相适应的危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或者侵犯财产等方面的相关犯罪，而不能仅仅是一个滥用职权的问题，其滥用职权的行为应当被故意使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的犯罪行为吸收。⑦ 另外，根据我国从严治吏的立法精神，对于国家机关工作人员利用职务之便实施犯罪的处罚应重于非国家工作人员实施

同类犯罪造成同样损失的处罚。因此滥用职权罪最高法定刑相对较低的立法状况则进一步说明了国家机关工作人员滥用职权行为并非积极追求或放任“公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”。法条中规定的“重大损失”不是行为人滥用职权故意或放任的危害结果。

其次，认为滥用职权罪出于过失的观点，也不符合事实，并且也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对的故意犯罪的立法精神。众所周知，滥用职权罪是从玩忽职守罪中分立出来的，只是后来为了解决司法实践中日趋严重的滥用职权行为惩治于法无据的问题，立法机关才迫不得已在一些附属刑法中将玩忽职守罪作出扩大规定。1997年刑法增设滥用职权罪，显然就是为了与玩忽职守罪相区别。有论者在解释滥用职权罪独立设罪的立法意图时，认为“立法者并不是把滥用职权罪与玩忽职守罪看作是两种性质截然不同的犯罪，而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的”，其表现形态的略有不同主要表现为“滥用职权是积极作为的渎职，而玩忽职守是消极不作为的渎职”。⑧ 显然，该论者是以作为与不作为的行为表现形式来区分滥用职权罪和玩忽职守罪的。诚然，在实践中，滥用职权罪大多表现为行为人以积极作为的形式擅权妄为、超越职权，玩忽职守罪则表现为消极不作为的不履行或不认真履行职责，然而不可否认滥用职权亦存在职务上的不作为即行为人故意通过不履行自己职责的不作为方式，来达到与积极滥用职权行为一样的目的。因此，以行为表现形式无法区分两罪，也无法说明滥用职权罪从玩忽职守罪中分离出来、独立成罪的理由。况且在我国刑法中，只是因为行为表现形态为作为或不作为，就要将其区分为不同个罪亦缺乏法律和理论依据。如我国刑法中大量存在的诸如故意杀人罪、非法拘禁罪等不纯正不作为犯都存在着作为和不作为两种行为表现形式，但由于同样侵害刑法保护的法益，具有同样的否定价值，主观恶性亦相同，因而无须将其区分为两罪。由此以行为表现形式的不同来区分滥用职权罪和玩忽职守罪并不妥当。实际上，在我国刑法中行为表现相同，主观罪过不同才往往是界定不同个罪的标准，如放火罪和失火罪、故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪、故意杀人罪和过失致人死亡

罪等等。因此，滥用职权罪与玩忽职守罪的最主要区别也应该是两罪在主观特征方面的差异，而不是行为表现形式的差异。同时也正因为滥用职权罪的罪过形式是故意，区别于玩忽职守罪的过失，使其得以从玩忽职守罪中分离出来，独立成罪。

至于有论者提出将滥用职权罪认定为故意犯罪会导致与过失犯罪的玩忽职守罪在罪刑关系上的失调问题，笔者认为这完全是立法的技术问题，甚至可以说是立法的疏漏，但决不能据此否认两罪在主观方面存在的区别。正如有学者指出，分析法定刑虽然对认识该罪的主观罪过具有某种帮助作用，但并不具有必然性，更无法从法定刑的规定上得出该罪的主观罪过是故意还是过失。⑨ 况且我国刑法在法定刑的规定上各罪间的罪刑不平衡问题大量存在，同危害异罚，异危害同罚的情况并非个别。例如，侮辱罪与侮辱妇女罪、绑架罪与(杀人)抢劫罪、玩忽职守罪与环境监管失职罪等等，均属于在危害程度上相同或相似，但法定刑(包括最高刑和最低刑)都有相当大的差异，造成法定刑失衡。我们不能因为刑法对滥用职权罪的法定刑设置相对较低的立法问题而推定其罪过形式只能是过失，这种立论明显是站不住脚的。

综上，将“重大损失”作为滥用职权罪构成要件中的危害结果，认为行为人滥用职权“致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失”的结果持故意或者是过失的态度，均不能作出合理的解释。“重大损失”不能作为认定滥用职权罪罪过的标准，不是认定其罪过的危害结果。将“重大损失”理解为危害结果势必导致滥用职权罪罪条虚置，要么导致被更为严重的犯罪所吸收，要么则与玩忽职守罪无区别。

(二)将“重大损失”作为本罪“客观处罚条件”的疑问

“客观处罚条件”(objecktive bedingungender strafbarkeit)是大陆法系国家刑法理论中的概念，又称客观的可罚条件。关于客观处罚条件在犯罪论体系上的地位，大陆法系刑法学者有不同