当前美国外国直接投资的国家安全审查制度热点关注(1)

当前美国外国直接投资的国家安全审查制度热点关注(1)一、美国对于外资流入的国家安全保护历史发展：外国投资委员会美国对外资准入的审查制度由来已久，在现代逐渐引起关注的外资准入的国家安全审查制度方面，也一直走在世界的前列。

1975年福特总统建立的“外国投资委员会”，是负责审查外国投资对美国影响的机构，其发展到今天这个地位的历史过程，生动的概述了关于涉及投资的国家安全问题是在美国如何引起关注的以及在保护国家安全利益和维持开放的投资政策中寻求平衡的发展。

虽然美国经济一直受惠于外国投资，但是如何平衡吸引外资的需求和保护国家安全的利益一直是让美国立法者头疼的问题。

其实早在第一次世界大战期间，美国国会就试图规制外国在本国的资产。

那一时期，由于担心德国对本国化工业的统治地位，促使国会通过了《1917年与敌贸易法案》），针对的目标是在美国的德国公司和资产。

这一法案授予总统控制涉及外国国家和利益的交易的权力。

到了20世纪70年代，主要由于与外币相关的美元的贬值，外国投资在美国迅速增加。

结果，国会通过了《1974年外国投资研究法》，“要求财政部和商业部对在美国的外国投资进行全面的审查”。

[2]通过对美国的外国投资政策的审查，政府得出结论“美国没有足够的监督机制来监管外国投资”。

之后美国国会通过立法对外国投资加强了保护，尤其对一些特殊领域，如航空、房地产、电信等进行管理。

其中值得一提的是《1977年国际紧急经济权利法》是当时加强对外资审查趋势的一个例外，因为其使总统对外国资产的权力受束缚于，必须正式宣布国家进入紧急状态。

1975年，作为研究法的扩充以及为了回应国会对于美国缺乏有力的机制来对外资进行全面的审查的担忧，福特总统建立了外国投资委员会。

CFIUS当时被创立的主要目的就是“监督外国投资对美国的影响”，同时可以协助执行美国对于外国投资的政策。

最早的CFIUS只包含6个部门，包括国务院，商务部，国防部和财政部等。

成立之初，CFIUS并没有被赋予实质性的权利来规制或者阻止能够引发国家安全问题的外国投资。

CFIUS的唯一权力是监督投资以及要求外国政府提交关于其外国投资活动的初步报告。

虽然这些机构的首脑没有权利去阻止被提议的外国投资交易，但是他们能够提请有权机构注意这样的交易，并通过促使授权机构阻止这样的交易或者促使国会采取行动来防止这样交易的消极影响。

随着外国投资的情况变得越来越复杂，增加CFIUS的职责和提高其审查标准的呼声越来越高。

20世纪80年代发生的日本富士通公司试图收购美国加利福尼亚州的仙童半导体公司案件，在全美的引发了轩然大波。

这项收购被美国政府视为日本的公司试图“统治全球的半导体市场”以及对美国半导体工业和国家安全的威胁。

通过Fujitsu公司的收购，国会认识到国内缺乏相关的法律授权总统能够阻止这样的交易。

国会代表们希望寻求“鼓励政府保护国家利益”的法律来审查和阻碍有问题的交易而不需要启动国际紧急经济权法的极端措施。

因此1988年国会通过了对1950年国防生产法第721节的修正案，即埃克森-费罗里奥修正案应运而生。

通过此项修正案，CFIUS得到了更多的授权。

1988年的修正案授权总统可以“中止或禁止在美国发生的任何被认定会威胁美国国家安全的外国的并购、收购或接管业务”，但应该有可信的证据表明，外国实体的控制可能导致其采取威胁美国国家安全的行为，且除《国家紧急经济权利法》以外的法律规定无法为保护国家安全提供充分和适当的授权。

之后里根总统迅速通过《修正案》将归属于他的权力和职责授予给CFIUS。

结果，CFIUS作为监察当局其作用发生了新的变化，增强了其调查的职能，这样使其能够建议阻止使国家安全受到威胁的外国投资交易。

此后，CFIUS开始审查对国家安全造成威胁的被提议的及已完成的并购，并且有权向总统提议哪些案例符合被阻止的条件。

对于外国所有的企业收购美国公司所带来的国家安全问题的影响的担忧，是1993年伯德修正案实施的动因。

当时法国国家所有的公司Thomson-CSF试图收购美国最主要的国防承包商-LTV公司的航天航空技术和导弹部门。

后来Thomson-CSF公司在CFIUS作出建议之前就撤回了出价，因为担心政治影响而失败。

此次事件使国会在1992年对1988年《修正案》有关条款进行了修订，后被称为伯德修正案。

其最主要的规定就是“任何被外国政府控制或者代表外国政府利益的实体，其试图并购的行为能够给美国国家安全带来影响的话，则必须由总统或者总统的指定者强制审查。

”自从1975年CFIUS成立以来，到1988年《修正案》对其职能作用的加强，其在防御外资对国家安全的影响方面产生了积极作用。

但是对于CFIUS的批评之声也一直不绝于耳。

数据显示，从1988年修正案实施以来到1999年，CFIUS只审查了大约1300件自愿通报案件中的17件，其中有7件自愿撤回。

事实上，只有一件外国投资案件在修正案时期被阻止，就是1990年中国航空技术进出口公司收购美国玛姆科公司的项目。

批评者认为CFIUS对其职责一直采取一种“漠然的”“随便的”态度，他们仅仅关注特定的交易，对于更多的、对国家国防工业的基础产生了日积月累影响的交易却漠然[3]。

还有一部分人质疑CFIUS的审查程序，认为其缺乏必要的透明度，还有就是对其有效的监督。

总之，CFIUS 的有效性一直悬而未决，CFIUS审查过程和权力的重组和修改一直是争论的焦点。

20XX年911恐怖袭击之后，美国对于国家安全的审查标准增强，并且自此外资交易受到了严格的审查。

美国政府在911之后最初的议题就是美国采取一项强有力的防御体系的紧急性和必要性，广泛的安全变成了“首要议题”。

CFIUS 对于恐怖袭击的反应是加紧了外资并购的准入要求及在20XX年将国防部加入到了其成员中去。

虽然实行了这些更为严格的外资准入制度，但其中一个首要的障碍就是寻求一个平衡，加强国土安全和继续维持外国投资和贸易的自由的平衡，这是国家持续的经济成功的平衡的首要要求。

1992年和20XX年之间，即使国会的相关群体试图对CFIUS进行改革，但是法律对CFIUS的授权和其规则没有改变。

直到20XX年末20XX年初，关于处理迪拜港口案件的不满为国会行动提供了充足的支持。

美国共和党和民主党均要求国会再次修订《修正案》以提高CFIUS的地位，扩大政府对于外国公司投资涉及核心基础设施和关键技术等经济和技术领域的国家安全审查权限。

[4]20XX年2月，众议院通过美国国家安全外国投资改革与加强透明度法案，这项立法首要关注的内容就是CFIUS的审查程序问题。

这项法案对CFIUS的审查流程做出了7项改变。

20XX年7月26日，布什总统签署了20XX外国投资与国家安全法。

FINSA将CFIUS 的地位法律化并且将其定位为为了实现1988年修正案的目标而为总统所任命的部门。

通过固定了CFIUS的成员、执行1988修正案的作用、以及立法对其在监管制度的方面授权，这些法定的基础使得CFIUS稳定了其审查程序。

通过强调必须适用CFIUS审查的交易以及增加了国会的监督，FINSA 为CFIUS增加了工作职责并且加强了对国家安全问题的监督。

20XX年1月布什总统的一项行政命令扩大了CFIUS的成员组成，现今的CFIUS由十二个部门组成，新增加了能源部和劳动部。

这一行政命令同样定位了总统在审核相应案件时的地位。

总统只有在委员会建议其终止或禁止交易；委员会不能做出决定是否建议总统终止或禁止交易；委员会要求总统对于交易作出决定；这三种情形下，才参与到其中。

该行政命令同样明确地授权委员会利用缓冲协议[5]来较少相关交易的风险。

20XX年3月21日，财政部发布了与该行政命令配套的实施条例。

这些改变扩大了CFIUS的监管工作的范围，具有不同关切和利益的更多的机构可能会成为审查过程的当事方。

二、现行美国国家安全审查制度热点问题FINSA的施行之后，尽管CFIUS对于流入美国的外资的国家安全审查制度呈现出一些亮点，但是任何一种制度本身固然都存在着一定的缺陷性，再加上国际投资形式的不断变化所带来的新问题，即使在世界上被堪称为最先进的国家安全审查制度，实际上其有效性在美国国内仍然是争论不休。

关注焦点一：平衡点的寻求——国家安全利益保护和开放的外资政策问题：对于世界各国来说，平衡开放的投资政策和维护国家安全这两者间的关系，都是令人头疼的问题。

如果对外资审查过于严格，就会影响外资对本国的投资热情；如果对外资审查过于放松，就会对国家利益造成不利影响。

所以，世界各国都在寻求一个平衡点，对于外资的国家安全审查，寻求一个不那么“严格”的标准。

美国同样也面临着同样的问题。

虽然美国国会一直不断地要求改革国家安全审查制度的立法，并且从表面上看是希望加强对外资的审查，但是实际上美国政府一直在寻求一个平衡，即保护国家安全和维护开放的外资政策的平衡并且对这种平衡的呼声很大，很多人士都但心FINSA的实行会使相关的投资者转移投资。

所以美国在制度设计上也特别注意这一点。

FINSA实施后，CFIUS的工作宗旨是，通过审核保护国家安全，同时维护开放的投资政策、维持外国投资者的信心，以及使美国本土投资者在海外不会受到报复性歧视。

[6]从CFIUS的工作宗旨来看，美国向外国投资者提供的信息是，FINSA实施后的CFIUS审查并没有影响美国开放的外资政策，反而是为了更好的维护开放的投资政策。

但是这个美好的愿望并没有达到预期的效果，美国学者质疑改革后CFIUS对外国投资产生了消极影响。

Christopher M Weimer在其论文中就提出，20XX年法增加了对关键基础设施和对关键技术的影响作为CFIUS审查过程中考虑的因素。

现在CFIUS对外国投资的审查跟以往比起来具有广泛的涉及性，更多的外国直接投资要受到CFIUS 的审查。

结果，FINSA可能会传递出这样一种信息，美国对FDI正在采取逐渐保护的态度。

这种观念会影响外国投资者继续投资美国的信心，因此美国应该向外界澄清，美国只是关注保护最主要的威胁，在大部分经济部门的投资还是没有限制的。

Joanna Rubin Travalini在论文中认为，改革后的CFIUS 无论是对于外资并购公司还是对本国的经济，都会产生消极的影响。

在外资并购公司方面所带来的影响有：第一，投资者需要考虑安全审查所带来的额外的时间和风险。

这些因素被证明成为阻碍潜在投资者的因素，他们不会喜欢严格的审查和必要的冗长程序来完成他们的交易。

第二，外国投资者会考虑CFIUS审查过程所需的成本和负担。

提交必要的信息文件必然会产生必要的支出和负担，还增加了一些在提交文件时无法预测的风险。

此外，外国投资者还需要考虑CFIUS 提出的妥协让步，目的是为了通过审查。