我国证券交易的法律制度探索

我国证券交易的法律制度探索

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证券担保在金融市场中发挥着重要作用。近年来，证券担保交易作为一种有效的担保机制大量应用于证券回购交易、证券借贷交易和衍生品交易中，其数量和额度均在稳定增长。然而，受国内法制和法律传统的影响，各国在证券担保交易制度的适用范围、担保种类、担保方式、担保权的实现等方面的规定存在较大差异，从而增加了交易成本，影响了跨国证券交易的发展。在强调资源整合和成本效率的全球金融市场下，统一的实体担保规则有助于降低信用风险，鼓励跨境交易并促进市场的竞争力。为此，２００２年，欧盟通过了《欧洲金融担保指令》（以下简称《指令》），力求在其内部建立一套完整的金融担保制度，但该指令属于区域性成果。２００９年１０月９日，由各国政府代表组成的外交大会在瑞士日内瓦通过了罗马国际统一私法协会（ＵＮＩＤＲＯＩＴ）起草的《中介化证券实体规则公约》（日内瓦证券公约，以下简称《公约》）。该公约以《指令》为模本，将证券担保制度作为其中一章，明确了最基本的担保原理，并就担保交易建立了一套特别规则。本文以《公约》为视角，就证券担保交易制度的内容和适用性做出分析和研究。

一、中介化证券担保交易制度的适用范围

依据《公约》，中介化证券担保交易规则适用于担保人为担保权人在中介化证券上设定权益以保证担保人或其他第三人履行现有、将来及或有义务的担保协议。该规则不影响缔约国现行有效的法律（非公约法）关于担保权人额外权利、权力及担保人额外义务的任何规定［１］。

（一）对人的适用范围

《公约》并未对担保人和担保权人的范围做出明确规定，但根据其措词，可以理解为包括任何人，如自然人、法人或其他形式的组织。由于《公约》以《指令》为模本，考察后者对人的适用范围，有助于理解《公约》的规定。《指令》在第１条第２款规定，该指令适用于以下机构：公共部门、中央银行、国际金融机构、受规制的金融机构、中央对手方、结算代理人和清算所［２］。自然人、非法人公司或合伙企业等主体可以适用该指令，但当他们作为担保人时，与证券

公司等担保权人相比，处于明显弱势的地位，因此，《指令》允许缔约国通过声明排除此类人的适用。《公约》也规定，为保护自然人或声明中特别指明的主体，缔约国可以通过声明机制将此类人签订的担保协议排除在外［１］。由此可预见，实践中，证券担保交易制度将主要适用于大型金融机构等主体。

（二）对担保物的适用范围

中介化证券担保交易制度所适用的标的物为中介化证券，而不包括其他类的担保物，如知识产权、机器设备或应收账款等。所谓中介化证券是指贷记至证券账户的证券或贷记至证券账户的证券所产生的权利或权益［１］。它是ＵＮＩＤＲＯＩＴ为协调不同法系下不同法律性质的证券权利所创设的一个崭新概念，主要包含两方面的内容：证券和证券权利。证券权利基于证券而产生，在大陆法系国家，证券本身就代表了所有的权利，担保人占有证券即拥有包括所有权在内的全部权利，对中介化证券的担保即指对证券的担保；而在英美法系国家，担保人占有的不是证券本身，而是证券权利，因此对中介化证券的担保即指对证券权利的担保。这里的证券是指能够贷记到证券账户，取得和处分的股票、债券、其他金融工具或金融资产［１］。当事方可以任选其中一种形式作为担保物。该担保制度的设计是为了使可交易的中介化证券能够最大限度地发挥物之效用。发行人发行的某些非公开流通的中介化证券不能满足上述规定，可以不适用中介化证券担保交易制度。因此，《公约》规定，缔约国可以排除不在交易所或受管制市场交易的中介化证券适用该担保制度。

二、中介化证券担保的形式

中介化证券的担保是指担保人为确保相关义务①得以履行，转让中介化证券的全部或部分权益于担保权人，当担保人不履行相关义务时，则以担保标的偿还债务。根据《公约》的规定，关于中介化证券的担保有两种形式：质押担保和所有权让与担保。

（一）质押担保协议

质押担保协议（ｓｅｃｕｒｉｔｙｃｏｌｌａｔｅｒａｌａｇｒｅｅｍｅｎｔｓ）是指担保人与担保权人之间订立的，为确保相关义务得以履行，在中介化证券上设立转让部分权益而非所有权的协议。中介化证券从本质上说，是包括投资者和中介人在内的账户持有人所享有的证券权利。对于中介化证券的质押，属

于权利质押的范畴，为绝大部分国家所承认并加以规定。根据标的物表现形式的不同，其质押方式也不一。在一些国家，证券凭证代表了所有的权利，质权自权利凭证交付质权人时设立；而在大部分国家，证券实现了非实物化和非移动化，其质权自有关部门办理出质登记时设立。例如，我国《物权法》规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

②担保权人希望能够及时的买卖中介化证券，以套取利润或规避风险，而中介化证券质押担保的局限性在于，其手续复杂，成本较高，不利于担保权人合理使用担保物，也不利于金融市场的流动性。因此，一种非典型的担保制度———所有权让与担保得到了发展，并被《公约》所承认。

（二）所有权让与担保协议

所有权让与担保协议（ｔｉｔｌｅｔｒａｎｓｆｅｒｃｏｌｌａｔｅｒａｌａｇｒｅｅｍｅｎｔ）是指在担保人与担保权人之间签订的，为确保相关义务得以履行，将中介化证券的完全所有权转让与担保权人的协议，包括两者之间的出售或购回证券的协议。在此协议下，虽然中介化证券的所有权已经转移，但担保债权仍然存在，债权人有请求偿还的权利，当债务人不履行债务时，债权人可就标的物优先获得清偿；当债务人履行债务时，信托终止，债权人应当将中介化证券返还债务人。所有权让与担保适用的范围甚广，且标的物被设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故可弥补典型担保制度的缺失，且可节省抵押权与质权实行之劳费，适应了现代商业社会活动的需要［３］。但所有权让与担保在实践中存在较大风险。在债权清偿期届满前，如果担保标的由让与人占有，且违背诚信义务擅自处分该标的，则根据善意取得制度，担保权人的所有权不能对抗第三人，可能使其丧失该担保；但若担保权人占有担保标的，且违背诚信义务擅自处分担保标的，则让与人对标的物的权利将丧失。同时，由于担保标的的所有权属于担保权人，担保权人容易订立某些含“乘人之危”或“显失公平”嫌疑的苛刻条款，可能严重损害到担保设定人的权利。我国有学者指出，让与担保实质上有可能会成为一种变相的流质契约，因为“债务人和第三人将担保标的物的权利事先移转给债权人，这与事先将标的物的所有权移转给债权人并没有本质上的差别”［４］。因此，很多国家并不承认所有权让与担保。《公约》要