论我国国际私法立法模式

论我国国际私法立法模式

以前，我国的冲突规范分布于不同的法律条文当中，面对这种情况，一部国际私法法典的出现具有其历史的必然性、必要性、合理性。我们迫切需要国际私法法典的出现。《法律适用法》的出台无疑是中国法制史上里程碑式的事件之一，可惜，问题也随之而来。它对大部分的法律关系的冲突规范都作了规定，内容上却没有直接选取各部法律关于涉外法律关系的条文进行收录，而是对这些条文做出了补充性进一步的解释，将其改造为新的条文呈现在《法律适用法》当中。为此，将针对这样的做法在实践中所面临的一些问题进行讨论。

标签：《法律适用法》；法律适用；效力位阶

doi：10.19311/ki.16723198.2017.14.063

在《法律适用法》出台之前，内容载有国际私法规范的法律主要有以下三种：基本法律中的某个专门的编或者是章的规定；单行法中的专章规定；单行法中相关条款的规定。《法律适用法》出台后，原先散落在其他法律中的冲突规范并未被废止。因此在我国，我们有如下解决机制来应对和解决涉外民事关系的法律适用问题：《法律适用法》；还有基本法律（如《民法通则》）、单行法（如《合同法》、《继承法》）中法律适用的规定；以及《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国票据法》中关于法律适用的专章规定。

但《适用法》与其他对涉外民商事法律关系作出规定的其他法律的关系必须得到妥善处理。针对同一法律关系，《法律适用法》和其他法律对适用准据法的规定和表述并不是完全一致的，在处理涉外案件的过程中，这样的问题将增加司法机构的工作量，影响案件判决的确定性。现今我国国内的国际私法立法体系分为四个层次：宪法的规定，民商事法律法规的规定，相关性质的法规，最高院的司法解释和批复。立法机构不一，加之在区分一般法和特殊法的时候并没有具体明确的标准可供参考，单凭“新法优于旧法”，“特殊法优于一般法”“上位法优于下位法”的原则并不能完全解决各法律规定不同时到底应该适用哪部法律的问题。

86年《民法通则》第145条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”而《法律适用法》第41条则规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用其履行义务时最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

《民法通则》是在1986年第六届全国人大会第四次会议上通过的；在2010年第十届全国人大会常委会第十七次会议，《法律适用法》得到了通过和颁布。

全国人常负责在全国人大闭会期间的事务，如果将两者视为同一立法机关，是不是意味着若《民法通则》和《法律适用法》对于某项具体规定有了冲突时，

应由人大或在人常具体问题具体分析决定哪部法律得以适用？或者，根据“新法优于旧法”，“特殊法优于一般法”的原则而适用《法律适用法》的规定？如果全国人大与全国人常并不能视为同一立法机关，那么，根据上位法优于下位法的原则，全国人大制定的《民法通则》是否会比全国人常通过的《法律适用法》更具有适用上的优先性呢？

我们抛开两部法律的效力位阶不谈，再将目光放在它们的具體内容上。

《民法通则》第145条提到涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。《法律适用法》则直接规定当事人可以协议选择适用的法律，但没有规定除外情况。其次，对比《民法通则》所规定的“与合同有最密切联系的国家的法律”与《法律适用法》所规定的“其履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”可以发现，在表达上，两者并非完全一致。

即使“特征履行方经常居所地”可能比“与合同有最密切联系的国家”更为容易理解和确认，但包含有“最密切联系”的条文并未被废止，就是说若能满足一定条件，“最密切联系地”的法律也有机会得到适用。另外，“与合同有最密切联系的国家的法律”，“特征履行方法律”也要结合案情才能确定，这个判断过程本身也具有一定的不确定性和伸缩性。

《法律适用法》并没有促成有关规则的统一化。甚至可以说，因为两套机制同时存在，容易使我们在实际运用法律的过程中产生困惑。

原先有关涉外民事法律关系的冲突规范分散在各部法律当中，各自规定与自身调整范围相关的涉外民事法律关系，分散式的立法模式并无不妥。但《法律适用法》的出台使这样的情况无法维持下去，因为两者的对同一法律关系的规定并非全部一致。要改变这种现状，唯有对《法律适用法》和其他法律的有关规定进行系统的解释，在两套解决机制中作出取舍，明确在法律适用发生冲突时，谁将优先被适用，或作出一致的规定。

笔者认为，虽然我们无法在一开始就制定出国际私法法典，但若我们在《法律适用法》施行后根据“新法优于旧法”的原则，将其他法律、法规中的冲突规范条

条文一一处理妥当，或修改变更，或废止。最后若《法律适用法》与其他法律针对同一法律关系规定可以保持一致，消灭各类条文对同一问题存在不同的规定的情况，那么，《法律适用法》虽然不是一部国际私法法典，却在效果上发挥出国际私法法典的作用。

针对《法律适用法》在颁布和实施时所遇到的问题，最高法院于2013年1月7日颁布施行了《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》。

《解释（一）》第三条提到，《法律适用法》与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用《法律适用法》的规定，但《票据法》、《海商法》、《民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。《法律适用法》对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。

原先《法律适用法》对法律冲突问题做了原则性规定（主要体现在第2条和第51条），用于解决《法律适用法》与《民法通则》、《继承法》或是其他对涉外民事法律关系有特别规定的法律之间可能出现的冲突。《解释（一）》的第三条对此问题又做了进一步的明确规定，使法律适用法的优先性得以文字形式确定下来，有利我们在日常司法工作中提高效率。

《解释（一）》解决了对于同一案件，《适用法》与其他法律的规定存在冲突时以谁为准的问题，然而我们必须意识到，其他法律的条文仍然有待处理。也就是说，《解释（一）》只能算是走完第一步。对于这些法条，或修改使其与《适用法》保持一致，或直接废止。

尽管《解释（一）》规定了《法律适用法》在适用上的优先性。虽说其他有关法律条文的存在有其历史必然性，但毕竟《法律适用法》及其解释颁布在后，对于同一法律关系的规定比“其他法律”的规定更贴近现实需要，循序渐进地对内容相对滞后未能跟上时代要求的法律条文进行清理是很有必要的。除了《票据法》、《民用航空法》、《海商法》这三部法律的相关规定和知识产权领域法律的特别规定以外，如何处理像《民法通则》第8章，《合同法》第126条，《继承法》第36条这些法律条文我就是我们接下来要思考的问题了。

“革命尚未成功，同志仍需努力。”国际私法法典之路虽然曲折，前途总是光明的。

参考文献

[1]丁伟.涉外民事关系法律适用法与“其他法律”相互关系辨析[J].政法论坛，2011，（5）.

[2]高晓力.最高人民法院《关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）解读[J].人民司法，2013，（3）.

[3]黄进.国际私法[M].北京：法律出版社，1999.