教育法学读书笔记

《新编法理学》读书笔记最近，我阅读的是由刘金国、蒋立山主编的中国政法大学出版社出版的《新编法理学》，这本书主要由第一编导论、第二编法律的性质、第三编法律的运行、第四编法律与社会转型、第五编法律与社会发展、第六编全球视野中的法律共六编（26章）组成。

与其他的法理学教课书相比这本书最大的特点就是把每一章分为四个板块即基础理论知识部分、问题分析部分、基础文献概述部分、以及背景知识部分。

基础理论知识部分侧重于以往通行教材体系的主要内容；主要问题部分侧重与理论创新，讨论相关的前沿性问题；基础文献概述部分选取了一些有价值的文献知识，有助于我理解相关概念；背景知识部分主要介绍了与本章内容相关的其他学科的智慧和部分法律案例与法制新闻报道。

本书第一编和第二编主要通过探讨社会共同利益、人类文明与法的本质问题的关系，揭示了法的本体特征、社会特征和历史进步特征等法律本质特征。

作者支持法律的社会起源说，并通过探讨从动物群体规则向社会群体规则演进的问题和全球性视角下的法律历史发展问题来予以证明。

第三编则主要在讨论法律运行的整体分析、法的创制、适用以及法律效力、法律责任、法律解释与法律推理等专业理论。

在第四编中，作者全面分析了法律与政治转型、经济转型、文化转型以及法治国家的目标与道路。

在第五编中，作者初步探讨了法律与科技进步、可持续发展以及构建和谐社会等我国社会面临的现实问题。

在最后一编中，作者探讨了法律现代化的特征与类型、法律移植与法律本土化、超国家法及法律全球化等问题。

关于这本书，我最感兴趣的是第六编即全球视野中的法律。

因此，在本篇读书笔记中，我主要介绍第六编的内容。

在阅读这一编的过程中，让我对法律现代化、法律移植等问题有了新的认识，特别是在法律全球化的章节中作者以欧盟法为例进行阐述，让我对法律国际化有了新的认识。

下面是我对第六编的感兴趣的内容进行一下梳理，并提出自己的观点。

一、法律现代化的概念与特征在第六编中作者首先介绍的问题是法律现代化的概念是什么？它的主要特征与类型是什么？作者认为法律现代化是发源于欧洲并向世界其他地区扩散的过程，它与近代早期欧洲的殖民与贸易、二战后国际性交往、经济全球化进程相结合的。

它是以近代西方国家资产阶级的政治革命为开端，标志着农业社会的传统法律向工业—知识社会的现代法律的转变。

并且，它是法律变迁的最主要趋势，是具有全球性影响的、总体性的法律变迁。

随后，作者对法律现代的类型与特点进行了系统的归类与介绍。

他把法律现代化分为两种类型，即早发型与后发型的法律现代化。

前者是指因内部条件的成熟而从传统法律走向现代法律转型的发展过程，这种模式的代表国家主要由英国与法国。

这种模式的主要特点有：1、它是一种自上而下的、渐进式的变革过程。

2、商品经济的发展是其强大的内驱力。

3、民主代议制政治组织形式是重要的支撑力量。

4、法律现代化的制度构建与法治精神的生长基本上同步。

5、在本民族与外民族的关系上实行双重法律标准。

6、法律现代化自发的回应社会或者客观上推动了社会的发展。

而后者则是指因一个落后的法律系统受到较先进法律系统的冲击而出现的转变过程。

它主要包括两种形式即“冲击——回应”与“殖民地——独立”。

例如，日本、俄国、中国、土耳其等亚非拉国家和地区。

它的主要特点是：1、均遭受到过早期现代化国家的入侵或挑战，外部因素的冲击是其法律现代化的最初动力和主要推动因素。

2、政治变革是其法律现代化运动的先导。

3、追求国家强盛、渴望“西化”或者争取法律主权是其重要目标。

4、现代性法律制度的建立与现代法治精神之间有差距。

5、法律现代化分化严重，部分国家在较短的时间内经历了几种法律现代化目标模式的转换。

6、法律现代化充当了社会现代化的工具。

除此之外，作者还在书中介绍了三分法和四分法。

三分法就会是把二分法中的后发型再分解一次，分解成冲击——反映型的法律现代化与殖民化——独立型的法律现代化。

四分法即法律现代化的代际划分，第一代是英法，第二代是德饿，第三代是中日，第四代是19世纪末期未能完成工业化的国家。

我认为无论采取哪一种划分方法，其都有一定的意义，关键在于我们要解决什么样的问题，依据问题来确定法律现代化的划分方法是比较合适的。

二、法律移植与本土化这是我关注的第二个问题。

移植是植物学和生物学领域的专用名词，把它引用到法律领域里来就是一种形象化的比喻。

法律移植主要是指一个国家或者地区对其他国家或地区法律的采用。

与之相对的，对于本国历史上的法律的借鉴和吸收，也有一个形象化的比喻即法律继承。

意大利著名的法学家萨科曾提出：在一定意义上说，法律的变化可以分为首创性革新和模仿。

模仿有分为两种即强制推行与自愿接受。

强制推行的模式一般伴随着军事侵略，占领国把自己的法律强加于被占领国。

例如，美国独立以前的13个殖民地都不同程度的推行英国的法律。

另一种是自愿接受，这主要是由于某国的法律因受推崇而为他国立法者所借鉴或引进，所移植的法律本身就具有很高的质量。

例如，文艺复兴时期的欧洲大陆各国接受罗马法的运动。

其中主要原因是罗马法不仅完整体现了简单的商品生产关系，符合新兴的资本主义成长要求，并且其立法技术远远超过其他法律。

除此之外，法律移植的方式包括司法移植和立法移植。

司法移植是指司法机关在适用法律时直接援引外国法理或法律规则对具体案例进行解释，这主要适用于判例法的国家。

立法移植是通过立法机关通过立法程序确认引进的外国法为本国法律。

法律的移植本身不是目的，关键在于移植过来的法律能不能为本国的经济社会发展与政治进步服务。

这就需要移植的法律要适应本国的土壤，这就引出了下面一个问题即移植法律的本土化。

法律本土化是指用本国因素消化、吸收外国的法律制度，使外国的法律制度适合本国社会的发展需要。

移植法律本土化需要解决5个问题，首先我们要确定外国法律与本国法律是否存在制度差异，以及存在何种差异，在进行判断时要以本国社会事实为基础。

然后法律本土化并不是抗拒法律的“外化”，它强调的是法律移植要服务于本国社会的发展。

这就要求按照本国的目标和切实需要开展法律移植的实践，而不是机械的照搬和比较被移植国家的法律。

其次法律本土化既不是对外国法律的照搬，也不是对本国法律的简单回归和对本国现实的单纯妥协，它是在现实与传统之间、在理性的制度与现实的国情之间，做出一种协调性的、妥协性的制度安排。

再次法律本土化是一个由制度层面向观念文化层面逐渐提升的过程，从少数社会精英的思想意识和行为，逐渐转化为社会大众的日常行为和生活态度。

最后，法律本土化的结果是两种制度的有机结合。

一种法律在移植过程中发生形变或者形似神离的情况是普遍存在的，因此，我们在评价一种法律制度本土化成功与否，关键在于这种制度有没有对本国社会的发展起到推动或者服务作用。

除此之外，我认为法律移植与法律本土化其实就是一对适应与抗拒法律“外化”的矛盾关系，是在制定法律过程中出现的一种内部冲突。

在不同的社会历史条件下，法律的制定过程会在这两者之间摇摆。

在了解这两者的同时，我们要充分重视对本国国情的把握与认识，一切以本国的利益为目标。

三、法律国际化在当今时代，全球化、国际化已经是一个习以为常的话题了。

国际化就像一片无边无际的雾，笼罩着人类生活的方方面面。

法律也不可避免的被卷入到国际化的历史浪潮中。

法律从欧洲发源，并向全世界铺展开来，它以不同的方式在原本不属于它的地方生长、发芽、开花、结果。

在当今世界，有200多个国家，至少有200个各自独立、属性不同的法律体系，但是大部分国家的法律都可以用两大法律家族来概括：一个是民法法系；一个是普通法法系。

前者主要跟置于欧洲大陆，是罗马法的后裔；后者源于英国，开启了欧洲法律的另一种模式。

通过法系化，可以使许多国家找到本国法律与其他国家法律的同质性，使其在法的渊源、法律系统的结构、法律运行的思维路线等方面相通相连。

目前，法律国际化最具代表性的就是欧盟法。

从欧洲共同体到欧洲联盟的历史发展进程中，欧洲各国的法律也越来越国际化，最终形成了现在的欧盟法。

欧盟法也是一种共同体法，共同体法是指由共同体自身的机构，按照其所享有的权力，制定或者生成的法律。

这些法律相对于欧盟成员国缔结的条约来说就是派生法。

欧盟法的主要形式有三种即法规、指令、决定。

而且，欧盟成员国的法律与欧盟法发生矛盾与冲突时，欧盟成员国要调整和修改本国法律。

由此，我们可以得出欧盟法的基本属性包括：至高性即相对于欧盟成员国的法律而言，欧盟法具有最高的法律地位；普遍约束力即欧盟法对在欧盟所辖范围内的对象，无论是在空间还是在时间上都具有充足的普遍的约束力；直接适用性即欧盟法一经生效，无需在借助任何条件，可直接在欧盟范围内适用，产生法律效力；协调性即欧盟法是由欧盟成员国们从不同方面建立机制，调整各自利益，保持内部和谐，来维护和保证欧盟法的协调一致。

法律国际化是法律发展的主流，它并不是要消灭国家和国内法，各国依然会按照本国的路线运行与发展下去。

法律的国际化体现的更多的是一种协调性，在处理越来越复杂的国际事务时，需要各个国家通力合作才能解决，这时就需要一种法律来规范和调整各个国家的行为，法律的国际化就是在这种的需求的刺激下，发展起来的。

与此同时，法律的国际化也会对某些国家的本国法产生影响，甚至冲击，但这也是一次机遇，能够为本国法律的发展带来新鲜丰富的养料，促进法律更好得为本国社会经济发展服务。

可以预见，在不久的将来，法律国际化会越来越明显，但在法律国际化之下，各个国家的国内法也在不断发展着。

《新编法理学》这本书使我受益匪浅，不但让我学习了许多法学基本知识与概念，了解了法律的运行以及法律和社会其他方面的关系，解答了困扰我许久的法律问题，还使我以一个较高的角度来审视法学领域里比较前沿的几个问题，并对这些问题进行比较深入的思考，形成了自己的观点。

不但有利于我自身知识体系的完善，而且有利于培养我跨学科思考的能力。

以后有时间，我会多读这类书籍。

12级教育经济与管理杨建超。