国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究

近年来，随着国际投资仲裁案例的不断增多，在国际投资条约中的某些以往不被关注的条款开始引起东道国及投资者的重视。而仲裁庭通过其仲裁活动，则对于这些条款进行了解释和运用，但这些解释和适用是否符合缔约国的本意，往往引起较大争议。比如，许多国际投资条约中都具有的利益拒绝条款（denialofbenefitsclause）就是一例。这一条款的主要目的在于确保投资条约不被第三国投资者控制的所谓邮箱公司所利用。［1］以往该条款极少引起当事人的重视，然而近年来已经有好几例投资案例涉及到这一条款的解释，在某些案例中还成为当事人双方争议的核心问题。

一、投资条约中的利益拒绝条款概述

从国际投资法历史的角度来看，利益拒绝条款的主要目的是排除第三方获得条约的利益而不承担条约义务，尤其是直接针对所谓的敌国公司。而且，最初利益拒绝条款主要用于拒绝外交保护，其后才被逐渐引入专门的投资保护条约。在国际投资法的历史上，最早引入利益拒绝条款的似乎是美国1945年之后签订的友好、通商、航海条约（fcn条约）。其中一个典型的例子就是1946年美国与我国（中华民国政府）签订的fcn条约。其第26条第5款规定：缔约此方保留权利，得拒绝以本约所给予之权利及优例，给予依照缔约彼方法律规章所设立或组织而以多数股份所有权或以其他方式直接或间接为任何第三国或数国之国民、法人或团体所有，或所管理之任何法人或团体。①与此类似，美国与泰国1966年签订的友好与经济关系条约也规定，对于直接或间接由第三国控制或拥有的公司，缔约国有权拒绝给予条约中的利益，但是这种拒绝不得包括承认其法律地位以及尊重其向法院或行政法庭寻求救济的权利。对于这种fcn条约中的利益拒绝条款，当时的学者已经意识到，该条款可以作为防止免费搭车者的安全阀，对于缔约国来说具有潜在的保护性，［2］但是该条款并不影响该公司的国籍，也不影响该公司寻求司法救济的权利。之后，利益拒绝条款被引入了双边投资协定（bit）。在较早的一些bit中，利益拒绝条款被放在定义条款中。比如1993年美国－吉尔吉斯bit第1条中关于投资的定义的第二段实际上就是利益拒绝条款的内容。但是，现代绝大多数包含该条款的bit都将其作为一个独立的条款。比如美国1994年bit范本和2004年bit 范本都是如此。

1994年之后美国在自由贸易协定中的投资条款中也纳入了利益拒绝条款，而且其规定比1994年bit范本更加详细和明确，这种规定后来也被2004年bit范本所采纳。在2004年bit 范本中，在三种情况下缔约一方可以拒绝给予利益：（1）缔约另一方的投资者被第三国投资者所拥有或控制，而第三国与缔约一方没有外交关系；或者（2）缔约一方正对该第三国进行经济制裁，而给予条约下的利益将会违反这些制裁措施；或者（3）缔约另一方的投资者被第三国或缔约一方投资者所控制，而在缔约另一方境内没有实质性商业活动。当然，利益拒绝条款不仅仅只存在于美国签订的双边贸易协定或投资条约中，现在许多国家的双边投资条约或自由贸易条约中的投资章节都存在着类似条款。比如，加拿大2004年bit范本的相关规定几乎与美国2004年bit范本的规定完全一致，而墨西哥、澳大利亚、日本等国家签订的bit 或自由贸易协定也都有类似利益拒绝条款。我国的bit中以前从未出现过该条款，但是2008年与墨西哥签订的bit却出现了该条款。该bit第三十一条拒绝授予利益规定：缔约双方可以共同磋商决定拒绝将本协定之利益授予缔约另一方之企业及其投资，如果该企业系由非缔约方之自然人或企业拥有或控制。②另外，中国与东盟之间签订的《中华人民共和国政府与东南亚国家联盟成员国政府全面经济合作框架协议投资协议》第十五条利益的拒绝也规定：经事先通知及磋商，一方可拒绝将本协议的利益给予：（一）另一方投资者，如果该投资是由非缔约方的人拥有或控制的法人进行的，且该法人在另一方境内未从事实质性商业经营；（二）另一方投资者，如果该投资是由拒绝给予利益一方的人拥有或控制的法人进行的。除了双边条约之外，利益拒绝条款也被引入了一些区域性条约或多边条约。比如，北美自由贸易协定（nafta）第11章第1113条就规定了该条款，而其具体内容与美国2004年bit的规

定基本一致。另外，nafta第1113条还特别规定，拒绝给予利益必须事先通知该投资者的母国。

从前述的例子来看，利益拒绝条款的内容有两种不同情况：一种是除了针对那些在缔约国没有实质性经济活动邮箱公司之外，还用于针对与缔约国不具有正常经济关系或外交关系的投资者控制的公司，如ect、美国以及加拿大的bit、fta等；第二种是只针对在缔约国没有实质性经济活动邮箱公司，如中墨bit以及中国－东盟投资协议。鉴于目前在投资仲裁中争议较大的是关于该条款对没有实质性经济活动邮箱公司的适用问题。本文接下来的主要内容也只针对这一问题。

二、利益拒绝条款的适用条件

针对在缔约国没有实质性经济活动邮箱公司的利益拒绝条款，主要由两个条件构成：一是没有真实的经济活动或实质性商业活动；二是由第三国国民控制。然而，对于这两个要素，迄今为止笔者没有发现任何一个国际投资协定对其下了定义，因此，国际仲裁庭在适用这一条款的时候无疑会遇到困难。

（一）实质性商业活动。

所谓实质性或者真实的商业活动，笔者认为，应当是指那些依据法律要求最低的、仅仅维持该公司存在的商业行为之外的商业行为。比如，纳税、股东召开股东会等，均不能视为实质性商业行为，因为这些行为一般都是一个公司存在的法律最低要求。当然这里并没有一个清晰的标准来判断实质性和非实质性。在bpetal。诉阿根廷案中，仲裁庭肯定了bp在美国有实质性商业活动，但是未作任何分析。当然，由于bp在美国有37000名雇员，在50个州都有办公室，因此仲裁庭给出这样的结论是很简单的。而在涉及到ect第17条的plama 诉保加利亚案中，原告自己承认，在其注册成立地塞浦路斯，没有重要的商业活动，而仲裁庭也相应地裁决原告在塞浦路斯明显没有实质性经济活动。同样涉及ect第17条的petrobart诉吉尔吉斯案中，仲裁庭同样简单地认定原告有实质性经济活动，而没有深入分析。从前面的案例可以看出，至少目前来看，所谓实质性或者真实的商业活动，并没有统一的判断标准。很多案件中仲裁员都只是简单而笼统地认定，对于其后案件的借鉴作用不大。因此，这一问题恐怕现在还只能依据个案来进行判断。

（二）由第三国国民控制

（三）利益拒绝条款适用条件的精确化问题。

从前述分析来看，利益拒绝条款的适用条件显然是比较简单、模糊的；从bpetal。诉阿根廷案等涉及到该条款的案例来看，仲裁庭从该条款本身不能获得更加详细的适用引导，因而只能进行比较简单的分析。因此，有学者提出，利益拒绝条款必须规定更加具体的适用标准。与双边投资条约相比，在避免双重征税条约中，对于如何防止滥用税收条约进行避税则有着更加具体的规定，有利于更加严格的控制挑选条约（treaty shopping）的问题。总的来说，避免双重征税条约中对人的适用范围的更加严格的规定体现在两个方面：第一，除了少数国家之间的双边投资条约以外，③大多数投资条约中受保护的法人投资者一般只以其注册成立地作为判断标准。与之相比，国际税法则采用居民这一概念来确定条约的适用对象，而国籍并不是条约适用的一个重要连结点。而作为法人的居民往往要求以实际控制和管理中心或者总机构所在地作为判断标准，［3］（p461）这种判断标准本身就比注册成立地更加强调该法人与缔约国之间的实质性经济联系。

正是由于上述原因，有学者提出，双边投资条约也许应向双重征税条约学习，采用居民、导管公司以及受益所有人等术语或理论，以更精确地界定受保护的投资者的范围。［4］但是笔者认为，双重征税条约与双边投资条约的经济原理可能未必相同，因此，将双重征税条约中某些具体的适用条件照抄过来并不具有可行性。而且，即便从这两类条约的宗旨和目的来看，也存在着较大的差异。双重征税条约的宗旨，以oecd范本为例，在2003年以前虽然从