破产法提纲13

第三编破产法

第一章破产法概述

一、破产概念

传统的破产概念以破产为法律事件，把破产清算作为债务人无力偿债的必然结果。

即在债务人不能清偿债务时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人。

现代的破产概念则以破产为事实状态，在这种状态下存在种种不同的处理方式和种种不同的后果。

除破产清算以外，还有各种以避免破产为目的的和解、重整法律制度

二、企业破产的动机

1、正当动机

减少损失

寻求新的发展机会

2、不正当动机—借破产逃债

三、企业破产的双重效应

（一）企业破产的正面效应

1、有效保障债权人、债务人的合法经济利益

2、实现资源优化组合、调整产业结构，促进经济的发展

3、促使企业行为合理化

4、造就企业家队伍

5、促进劳动就业制度改革

6、有利于健全企业民主管理制度

（二）企业破产的负面效应

1、使作为企业最大债权人的银行蒙受巨大损失

2、出现大批失业人员，影响社会稳定

四、破产法的性质

破产法是债务清偿法与企业法的结合

破产法是实体法与程序法的结合

破产法是私法与公法的结合

五、破产法立法状况

1、《企业破产法（试行）》，1986年12月2日通过，1988年11月1日生效实施的。

2、《民事诉讼法》中专设第19章“企业法人破产还债程序”，1991年4月9日通过。

3、2006年8月27日，《破产法》通过。

4、最高人民法院于1991年11月7日下发了《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》

5、最高人民法院于1992年7月13日下发了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》

6、最高人民法院于2002年7月18日通过《关于审理企业破产案件若干问题的规定》

六、关于破产法的适用范围

《破产法》第2条：本法的适用范围为企业法人。

所有的企业法人,包括国有企业与法人型私营企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，甚至金融机构

七、新破产法的特点

适用范围扩大

引入管理人制度

重视债权人自治

引入重整制度

规制破产不当行为

强化破产责任

担保债权优先职工债权

规定金融机构破产程序

首提跨境破产问题

第二章破产申请与受理

一、破产原因

1、破产原因的含义

指认定债务人丧失债务清偿能力，引起破产程序发生的法律原因。

2、关于破产原因的立法通例

（1）现金流量标准——不能清偿或支付不能

（2）资产负债标准——债务超过或资不抵债

（3）推定原因——停止支付

3、关于破产原因的规定

《企业破产法》第2条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。

企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。

第7条债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。

债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。

《公司法》第188条清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。

二、破产障碍

清偿债务

提供担保

和解或重整程序的开始

第108条破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；

（二）债务人已清偿全部到期债务的。

三、破产申请的提出

1、破产申请的含义

指当事人或利害关系人向法院提出的要求宣告债务人破产以清偿债务的意思表示。

我国破产程序的开始实行受理开始主义，不是宣告开始主义，也不是申请开始主义

2、破产申请人

债权人

债务人

清算责任人

3、破产申请的效力

具有中断诉讼时效的法律效力

4、债权人申请权

何种债权人可以提出破产申请

无财产担保的债权人

附条件和附期限的债权人

有财产担保的债权人

有的国家对债权人行使破产申请权作有申请人数或代表债额的限制，以防债权人滥用破产申请权。

对债权人提出破产申请的限制

5、债务人申请权——自愿破产

债务人可以向法院提出：

重整

和解

破产清算

6、破产申请的提出

破产申请的形式

债权人提出破产申请，应当向人民法院提供的证据材料

债务人提出破产申请，应当向人民法院提供的证据材料

7、破产申请的撤回

法院许可主义

任意撤回主义

有限制的自由撤回主义

区别主义

四、破产申请的受理

1、破产案件的管辖

地域管辖

级别管辖

第3条破产案件由债务人住所地人民法院管辖。

2、破产申请的受理时限

第10条债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应

当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。

除前款规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。

有特殊情况需要延长前两款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

3、破产案件受理的后果

破产程序开始

债务人及相关人员受约束

对管理人为给付

待履行合同处理

保全解除和执行中止

民事诉讼或仲裁中止

债务人的个别清偿无效

五、管理人

1、管理人的概念

管理人是人民法院在受理破产案件后指定的执行破产程序管理的专门机构。

2、管理人的指定

法院指定

债权人会议有权请求更换不称职的管理人

3、指定的时间

法院受理破产申请时

4、管理人的费用和报酬

由法院确定

作为破产费用随时清偿

4、管理人的资格

积极资格

由机构担任管理人

由个人担任管理人

消极资格

第24条管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

有下列情形之一的，不得担任管理人：

（一）因故意犯罪受过刑事处罚；

（二）曾被吊销相关专业执业证书；

（三）与本案有利害关系；

（四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。

5、管理人的职责

一般职责

第25条管理人履行下列职责：

（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；

（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；

（三）决定债务人的内部管理事务；

（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；

（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；

（六）管理和处分债务人的财产；

（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；

（八）提议召开债权人会议；

（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

特殊职责

决定待履行合同的履行或解除；

行使撤销权、追回权；

接受债权申报、调查职工债权；

重整期间主持债务人的营业或监督债务人自行营业；

制备重整计划草案

申请重整计划草案；

监督重整计划执行；

拟订破产变价方案；

拟订和执行破产分配方案；

办理注销登记

6、管理人的义务

第27条管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。

六、债权申报

1、申报的期限

破产申请公告之日起最短30天，最长不得超过3个月。

2、申报的范围

一般规定

特别规定

（1）职工债权

债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。

职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。

（2）利息请求权

附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

破产申请前的利息，随本金一同申报。

（3）待定债权

附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。

这些债权可以申报，但必须说明其待定的状况。

（4）连带债权

连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。

申报连带债权的，应当说明。

（5）连带债务人的求偿权

债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。

债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿

权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。

（6）连带债务的债权人

连带债务人之一破产时，其债权人享有在破产程序中申报债权的权利。

连带债务人数人被裁定适用破产程序的，其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。

（7）待履行合同相对人的赔偿请求权

管理人或者债务人依照规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。

（8）善意受托人的请求权

债务人是委托合同的委托人，被裁定适用破产程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。

（9）票据的付款人的请求权

债务人是票据的出票人，被裁定适用本法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。

3、逾期申报

可以在破产分配前补充申报

此前已经分配的，不再补充分配

4、未申报

（1）成为永久履行不能；

（2）在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。

（3）在和解协议执行期间不得行使权利

第三章债权人会议

一、债权人会议的概念

1、债权人会议的概念

债权人会议，是全体债权人参加破产程序

集体行使权利的决议机构。

2、债权人会议的设立原因

（1）统一债权人意志和行动

（2）保证破产程序有序化

（3）公平保护全体债权人利益

（4）实现破产案件处理程序的经济目标

3、债权人会议的性质

债权人会议是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督来实现全体债权人的破产参与权的机构。

二、债权人会议的组成

1、债权人会议的组成

债权人依法申报债权后均为债权人会议成员

2、债权人会议主席

由人民法院在有表决权的债权人中指定

3、债权人的表决权

有表决权的债权人

对所有事项有表决权

对部分事项有表决权

无表决权的债权人

4、职工代表参加会议

参加会议，发表意见，无表决权

三、债权人会议的召集

第一次会议由法院召集；会议时间在通知（公告）中确定

临时会议在法院认为必要时，管理人、债权人委员会、占无财产担保债权总额1/4以上的债权人提议时召开

四、债权人会议的职权

1、核查债权

2、申请更换管理人，审查管理人的费用和报酬；

3、监督管理人；

4、选任和更换债权人委员会成员；

5、决定继续或者停止债务人的营业；

6、通过重整计划；

7、通过和解协议；

8、通过债务人财产的管理方案；

9、通过破产财产的变价方案；

10、通过破产财产的分配方案；

11、人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。

五、债权人会议的决议规则

1、出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权数额必须占无财产担保债权总额的半数以上（通用方法）

2、出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权数额必须占无财产担保债权总额的2/3以上（通过和解协议、重整计划等）

六、决议的效力

债权人会议决议，对全体债权人均有约束力

七、债权人委员会

1、债权人委员会的组成

债权人委员会是代表债权人会议行使监督权利的常设机构。

债权人会议选任的债权人代表

一名债务人的职工代表或工会代表

债权人委员会人数不得超过九人

2、债权人委员会行使下列职权：

一般监督权

监督债务人财产的管理和处分；

监督破产财产分配：

提议召开债权人会议；

债权人会议委托的其他取权。

特别监督权

管理人实施的对债权人利益关系重大的处分行为应及时报告债权人委员会

第四章和解与重整

第一节和解

一、和解概念

1、和解的概念

和解是具备破产原因的债务人，为避免破产清算，而与债权人团体达成以让步了结债务的协议，协议经法院许可后生效的法律程序。

和解程序通常由债务人的申请而开始

和解需债务人与债权人会议达成和解协议且经法院认可后生效

和解的目的避免破产清算

2、和解制度的立法体例

和解前置主义：破产申请提出后，双方首先必须进行和解，只有在和解不能成立时，才适用破产清算程序

和解分离主义：和解并非破产清算的必经程序，当事人可自行选择是进行和解，还是直接进行破产清算

我国立法采取和解分离主义。

3、和解制度评价

和解制度有助于债务人摆脱破产境地，但也存在其开始时机过迟，对有物权担保的债权人无约束力，保障和解协议履行的法律手段不足等缺陷，故其防止破产之效用有限。

二、和解申请的提出

1、和解的申请人必须是已经具备破产原因的债务人

2、申请和解的债务人应当遵守有关破产申请的一般规定

3、申请和解时必须提出和解协议草案

三、和解协议草案的内容

1、债务人财产状况的说明；

2、债务承认；

3、清偿债务的财产来源；

4、清偿债务的方式；

5、清偿债务的期限；

6、确保执行和解协议的措施等。

四、和解协议的成立与生效

五、和解协议生效的法律效果

六、和解失败的后果

下列情形，法院宣告债务人破产：

1、和解协议未成立、未生效

2、和解协议无效

3、和解协议不能执行、不执行的和解协议。

七、和解完毕的后果

和解协议规定的清偿义务完全履行

-------和解完毕的标志

剩余债务的自动免除

第106条按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

第二节重整

一、重整的含义

1、重整的概念

重整是指在已经或可能发生破产原因的情况下，依照法律程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。

2、重整的意义

重整制度目的不仅在于对债务的公平清偿，更注重维持公司之事业。

重整制度因可调动各方利害关系人挽救企业的积极性，调整措施多样，并具有约束物权担保债权人的效力，故其在预防破产、重振企业方面效用也较为显著。

二、和解与重整的比较

（一）共同点

1、都是清理债权债务关系的制度，均是为避免债务人受破产宣告或破产分配而设；

2、均为强制性的集体程序，即要债权人会议通过，一经通过，和解协议或重整计划对全体债权人均有约束力；

3、二者的生效均以法院许可为必要；

4、二者的实施均在监督机构监督下进行；

5、成功的结果，都会在客观上使债务人免受破产宣告，同时，都可能使债权人受到程度不同的损失；

6、两者的原因也有共同之处：债务人具备可能具备破产原因

（二）差异

1、目标不同

和解虽然也是为避免债务人受破产宣告或受破产分配，但它只能消极地避免而不能积极地预防；

重整的目的在于拯救企业，是积极地挽救而非消极地防止与避免。

2、法院干预程度不同

法院对不能达成和解协议的不予干预；

重整计划没有被通过，法院可以裁定批准

3、程序开始的原因不同

和解程序与破产程序开始的原因相同，即为不能清偿到期债务或债务超过；

重整原因较之为宽，即使债务人尚未不能支付，但有不能支付的危险和可能时，即可对之开始重整程序。

4、程序开始的申请人不同

和解申请是法律赋予债务人的特权；

重整程序申请人的范围较和解广泛，债务人、债权人、出资人等均可提出。

5、效力不同

和解协议仅对无担保的债权人产生效力；

重整程序一经开始，对所有的债权人，包括有担保物权的债权人产生效力。

6、措施不同

和解制度的措施较为单调，它主要靠债权人的让步；

重整措施较为丰富，除债权人让步外，还可以将企业整体或部分转让、租赁经营等。

7、利害关系人不同

在和解程序中，仅有两方面的利益冲突，即债权人与债务人的利益矛盾；

重整程序不仅规定了债权人及债务人的法律地位，而且对股东的法律地位也作了规定。

三、重整的开始

1、重整的原因

具备破产原因

将要出现破产原因

2、重整的申请

初始申请

后续申请

3、法院裁定许可进行重整

四、重整期间的营业

（一）重整期间

自法院裁定重整之日起至重整程序终止--------重整期间

重整计划的制备阶段（6---9个月）

重整计划通过阶段（法院酌情决定）

（二）自动停止

重整期间对债务人营运价值的保护措施。

1、民事程序的停止

2、对担保物权的影响

3、对取回权的影响

4、对出资人和管理层的影响

（三）继续营业的保护

1、继续营业的主持机构

（1）管理人监督下的债务人自行营业

（2）管理人主持营业并可辅之以聘任管理

2、继续营业的特别权利

（1）财产的使用和处分；

（2）贷款的取得；

（3）商事合同的履行和解除；

（4）劳动合同的变更和解除

（四）继续营业的限制

管理人取回质物和留置物的限制；

债权人请求恢复行使担保物权的权利

（五）重整程序的提前终止

1、继续重整存在重大障碍

（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；

（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；

（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。

2、未按时提交重整计划草案

五、重整计划

重整计划是债务人、债权人和其他利害关系人在协商基础上就债务清偿和企业拯救作出的安排。

（一）重整计划的制备

1、制备人

重整期间负责财产管理和营业事务的人制备。

债务人、管理人

2、重整计划的内容

（1）债务调整和清偿方案

（2）企业营业振兴的方案

（3）重整计划执行的方案

（二）重整计划的通过和批准

1、表决程序

分组表决

双重多数原则

2、批准程序

通过后的审查批准

法院在收到申请日起30日内裁定批准或不批准，同时终止重整程序。

未通过时的强行批准

再次表决

再表决时未通过的审查批准

债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：

（1）按照重整计划草案，担保债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；（2）按照重整计划草案，职工债权、税收债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；

（3）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；

（4）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；（5）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反破产清算程序中的法定清偿顺序；

（6）债务人的经营方案具有可行性。

（三）重整计划的执行

1、执行人和监督人

执行人------债务人

监督人------管理人

监督期间为重整计划归帝国内的监督期限，经管理人申请法院裁定可以延长。

2、重整计划的约束力

债务人、全体债权人均有约束力

未申报债权之债权人在已申报债权按照重整计划执行获得清偿后才能获得清偿。

（四）重整计划的执行终止

1、重整计划因执行不能而终止

裁定终止重整计划的执行，宣告破产

（1）终止的原因

不执行

不能执行

（2）债权让步的效力

（3）担保的效力

2、重整计划因执行完毕而终止

裁定终结破产程序

第五章破产宣告

一、破产宣告的概念

破产宣告是指法院依据当事人的申请对债务人具备破产原因的事实作出有法律效力的认定。

二、破产宣告的特点

1、破产宣告只适用于不能清偿到期债务的债务人

2、破产宣告是审理破产案件的法院的司法审判行为

3、破产宣告是开始破产清算的标志

4、破产宣告发生破产法规定的程序效力

三、破产宣告的具体情形

债务人具备破产原因，是破产宣告的基本依据和必要条件。没有破产原因的事实存在，则不得进行破产宣告。

债务人具备破产原因，但有法律规定的特定事由的，不予宣告破产。《企业破产法》第108条的规定的2种例外：

（1）第三人为债务人提供足额担保或为债务人清偿全部到期债务的；

（2）债务人已经清偿全部到期债务

四、破产宣告的裁定

破产宣告裁定，是法院对债务人具备破产原因的事实作出认定的法定方式。

按照最高人民法院《贯彻意见》的规定，人民法院宣告企业破产，应当公开进行，应当通知债权人、债务人到庭，当庭宣告裁定。拒不到庭的，不影响裁定的效力。

五、破产宣告的法律性质

1、是法院依职权宣告债务人破产的行为，其性质为司法审判行为；

2、发生破产法对债务人或债权人的法律约束力。

其他任何机关对债务人破产或支付不能的认定，均不具有破产法上的意义。

六、破产宣告裁定的法律效力

（一）对破产案件的效力

破产宣告对于破产案件的效力，就是破产案件转入破产清算程序。

在破产案件受理后，破产宣告以前，债务人还可以通过和解、重整、其他方式（例如取得担保，在短期内清偿债务）而避免破产清算。而一旦破产宣告，则破产案件不可逆转

地进入清算程序。

（二）对债务人的效力

1、债务人成为破产人

2、债务人财产成为破产财产

3、债务人丧失对财产和事务的管理权

（三）对债权人的效力

1、有财产担保的债权人可以由担保物获得清偿。

2、对破产企业负有债务的债权人享有破产抵销权。

3、无担保债权人依破产分配方案获得清偿。

（四）破产宣告的域外效力

破产宣告域外效力的立法主义

1、属地主义

该主义基于国家领土主权原则产生，主张破产宣告的效力仅及于宣告国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产，在他国的财产不受破产宣告影响。美国、日本等国的立法倾向于采纳此主义。

2、普及主义

认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以破产宣告的效力不仅及于宣告国国内，而且应及于破产人在国外的全部财产，无论其财产在何地均属破产财产，应由破产管理人占有、管理、分配。

第5条依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。

对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

第六章破产清算

第一节债务人财产

一、债务人财产与破产财产

1、债务人财产

指在破产程序中被纳入破产管理的为债务人所拥有的财产。

--------是再建主义立法的概念

债务人财产在破产宣告前服务于债务清理和企业拯救两个目的

债务人破产宣告后成为以清算分配为目的破产财产

2、破产财产（亦称为破产财团）

从形式意义上讲，破产财产是指应依破产程序分配给破产债权人的破产人的财产，其着眼点在于财产的分配程序与去向。

——学理概念

从实体意义上讲，破产财产是指破产宣告时及破产程序终结前，破产人所有的供破产清偿的全部财产，其着眼点是财产的构成与来源。——法律概念

是清算主义立法的概念

二、债务人财产的构成范围

（一）破产申请受理时属于债务人的全部财产

（二）破产申请后至破产程序终结前债务人取得的财产

第30条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产

三、破产撤销权

1、撤销权的概念

又称否认权，是指债务人的管理人对于债务人在受破产宣告前法定期间内与他人进行的损害债权人利益的行为，有否认其效力，并申请法院撤销的权利。

2、破产撤销权的特点

（1）可撤销的行为以财产或财产权利为标的的，不具有财产内容的行为不在撤销之列。（2）债务人的行为具有明显的侵害债权人利益的欺诈故意，或具有明显不公正的性质。（3）设置目的是为了防止债权人的利益受到不正当损害。

（4）只能在法定期间内构成，并得在规定时效期间内行使。

法律规定

第31条人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

第32条人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

四、无效的欺诈破产行为

第33条涉及债务人财产的下列行为无效：

（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；

（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。

五、追回权的追诉对象

1、属于撤销、无效情形，取得债务人的财产的，管理人有权追回。（第34条）

2、法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。（第35条）

3、债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。（第36条）

六、别除权

1、别除权的概念

是指债权人因债权设有担保物，而就破产人特定担保财产在破产程序中享有的优先受偿权利。

2、别除权的特点

（1）是对破产人之财产行使的权利。

（2）是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。

（3）是一种优先受偿权。

（4）优先受偿的权利范围，包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用，但担保合同另有约定的，按照约定。

七、取回权

一般取回权

人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，破产法另有规定的除外。（第38条）

出卖人取回权

人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。（第39条）

特别取回权：出卖人取回权

行纪人取回权

赔偿取回权

当事人在行使取回权时须注意：

1．破产法上的取回权在破产申请受理后方得形成

2．取回权的行使不受破产程序限制，也无需通过诉讼程序（无争议时），但取回财产须通过管理人行使。

3．权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应给付义务的，应向管理人给付相应对价

4．取回权的行使，只限于取回原物（原物取回权）；如原物已毁损不能予以返还，应当折价返还（赔偿取回权）

八、破产抵销权

1、破产抵销权：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。（第40条）

2、破产抵销权的禁止

不得抵销的情形：

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

【例题】甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，此前乙公司向甲公司购买一批10万元的货物一直没有支付货款。人民法院受理甲公司的破产申请后，丙公司将对甲公司的10万元债权转让给乙公司，乙公司不得主张以此10万元债权抵销欠付甲公司的10万元货款。√

【例题】甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，此前甲公司欠乙公司10万元的加工费一直没有支付。乙公司知道甲公司被申请破产后，遂向甲公司购买10万元货物，但迟迟不支付货款。人民法院受理甲公司的破产申请后，乙公司可以主张以此10万元货款抵销欠付甲公司的10万元加工费。（）[答案]×

【例题】甲公司因不能清偿到期债务被债权人申请破产，此前乙公司欠甲公司10万元的劳

务费一直没有支付。乙公司知道甲公司有大笔到期债务无力清偿后，遂向甲公司转让10万元货物。人民法院受理甲公司的破产申请后，乙公司可以主张以此10万元货款抵销欠付甲公司的10万元劳务费。（）×

第二节破产变价和分配

一、破产变价

1、破产变价

指管理人将非金钱的破产财产，通过合法方式加以出让，使之转化为金钱形态，以便于清算分配的过程。

2、破产变价方案

管理人拟订

债权人会议讨论和表决

债权人未通过的，法院裁定

二、破产分配

1、破产分配

指破产管理人将变价后的破产财产，根据符合法定并经合法程序确定的分配方案，对全体债权人进行公平清偿的程序。

2、破产分配的法定顺序

顺序：有财产担保

破产费用

共益债务

劳动债权，社保优先权

税收优先权

普通破产债权

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配

分配的提存

1、对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。

在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；

在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。

2、债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存

债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

3、诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。

自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。

案例

1、某企业被宣告破产，该企业现经营管理的财产价值2000万元，另以厂房作为担保物向甲银行贷款500万元，该厂房核价600万元；该企业在破产宣告后破产程序进行期间，收回合同金额100万元；作为债权人的乙钢厂在该企业存有100吨螺纹钢合80万元；甲、乙、丙对该企业另有无担保债权各1000万元、1500万元和500万元；该企业尚欠国家税款350万元，欠职工工资150万元；破产程序的费用为200万元。

问：甲、乙、丙各能从破产程序中获得多少债权的清偿？