《合同法》第52条第5项
从动态系统论的角度谈合同法52条第5项
问题 的缘 起 （ ） 案例 引 出问题 一 案件事实： 南昌市福利彩票中心与德恒证券有限责任 公
一
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来 解 决此 问题 ， 径 一 ： 先 对 强 制 性法 律 规 范 按 照 一 定 的 路 首 标准作出区分 ， 再预先确定违反前述经过区分的强 制性规范 合同的效 力：路径二：将合同法 ５ ２条第 ５项 （ 以下简称 ５ ２
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文 章 到 此 ， 乎 可 以根 据 上述 标 准 清 晰 的 判 断 出效 力 性 似 强制规范并 由此评价违 反法律 、 行政法规合 同的效力 ， 事实 上 是否如此呢 ？事 实上该区分标准尽管对 于实务操 作有一 定的指导作用 ，但 是在面对一些例如笔 者在案例 中引用的 《 证券公司监督管理条例 》第 ４ ６条第 ｌ 项规定时 ，法 院便 无法 依据 王利 明教授 的标准直接判断该 强制 规范 的性 质 以 及违反该规范合同的效力。 事实正如苏永钦先生所言 ， 把禁 止性规定区分为取缔规 定和效力规定， 而仅于后者违反时发 生 无 效 的 结 果 ，实 际 上 是 以 问答 问 ， 止 性 规 定 何 时 仅 以遏 禁 制 其 行 为 己足 ，何 时 再 需 否定 其 私 法 上 效 力 ，仍 缺 乏 操 作 的 标准 。大 陆学界更是有 学者针对 王利 明教授 提出 的区分标 准， 认为上述标准以违 反某项强制性规定的合同后 果是否无 效来反证其所违 反的强制性规定的性质， 似有 以果为因的循 环论证之嫌 。 （ ）以 “ 二 规范 目的说 ”为解 决问题 的路径 １ 规 范 目的说 ”之 概 述 ．“ 察觉 到通过对规 范性质的 区分 不等达到确定 民事法律 行 为 的效 力后 ， 多学 者 便 转 换 了 路 径 ，把 目光集 中在 了法 很 律 规 范 的 目的上 ， 图通 过 对 规 范 目的 解 释 达 到确 定 民 事法 以
试论效力性规范与管理性规范的区分
一、导致合同无效违法行为，应当是违反效力性法律法规，而非违反管理性法规。
根据《合同法》第五十二条第（五）项规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
而最高人法院关于《合同法》司法解释第十四条规定；合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
法律、法规的强制性规定包括效力性强制性规定和管理性强制性规定。
管理性强制性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。
此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。
效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。
其以否认其法律效力为目的，其作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其民商法上的效力。
如《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”等。
根据鼓励交易原则和合同法的立法精神，在合同效力方面，坚持从宽认定有效的态度，最高法院对因违反法律行法规强制性规定而无效的作了限缩型解释，即将强制性规定解释为效力性强制性规定，排除了管理性强制性规定。
二、法律、法规关于土地使用审批、办证的规定，属于管理性强制性法律规范，不能导致合同无效。
在司法实践中，对于管理性强制性法律规范和效力性强制性法律规范的评价，应遵循以下三个标准：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。
如何识别《合同法》第52条第5项的强制性规定
如何识别《合同法》第52条第5项的强制性规定《合同法》第52条第5项规定“违反法律、⾏政法规的强制性规定”，合同⽆效。
但如何理解和适⽤其中的“强制性规定”，在司法实务中就成为⼀个争论的问题。
⼀般认为，强制性规范通常以“应当”“必须”“不得”等⽤语提醒当事⼈必须严格遵守⽽不得随意以协议交易改变，但由于⽂字表义的局限性，⽴法者在制定法律法规条⽂时，其所使⽤的⽂字常常背离其⽴法愿意，因此，在合同的有效和⽆效取决⼀个法律条⽂是否属于强制性规范时，如果仅仅以条⽂的措辞或者⽤语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚⾄在许多情况下是相当危险的。
最⾼⼈民法院《合同法解释（⼆）》第14条规定：“《合同法》第五⼗⼆条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效⼒性强制性规定。
”这意味着司法解释将法律、⾏政法规的强制性规定作出效⼒性和管理性的区分。
⼀、效⼒性强制性规定与管理性强制性规定所谓强制性规定，与任意性规定相对，是指直接规范⾏为⼈的意思表⽰或者事实⾏为，不允许⾏为⼈依其⾃由意思⽽加以改变或排除其适⽤，否则，将受到法律*裁的法律规定。
强制性规定⼀般包括如下形态：1、规制意思⾃治以意思⾃治⾏使要件的规定，⽐如⾏为能⼒、意思表⽰⽣效要件以及合法的⾏为类型。
2、保障交易稳定、保护第三⼈信赖的规定。
3、为避免产⽣严重的有失公平的后果或者为满⾜社会要求⽽对意思⾃治予以限制的规定。
司法实务中要妥当理解“强制性规定”，应先理解强制性规定中“强制”⼀词并⾮指必须遵守这些⾏为规范，强制性规定也包括哪些仅仅确定某些法律⾏为的⽣效要件的规定，⾄于是否从事这些法律⾏为，仍属当事⼈契约⾃由。
因此，强制性规定之“强制”，是指⽆论当事⼈的意思如何，这些规范总是适⽤。
在强制性规定中存在着不同的情形：有些强制性规定仅仅起到为当事⼈设定⼀般性义务的作⽤；有些是为了保护特殊场合下⼀⽅当事⼈的利益；有些是为了法律制度上要求的需要（⽐如物权法定主义）；有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范⽬的（⽐如⾏政管理上的需要）等。
试比较中国和德国关于“转介条款”的规定
试比较中国和德国关于“转介条款”的规定【摘要】对违反法律禁令的法律行为的处理是一个关涉公法与私法关系处理的重大问题。
在德国于违反法律禁令的法律行为不是简单地否定其效力，而是法官根据不同情况进行区分对待，以期符合实质正义。
我国从开始对私法自治严格管制，使得违反禁令一律无效。
到适应市场经济要求而进行灵活处理。
在这个过程中，德国在理论和实践中的有益经验值得我们借鉴。
【关键词】法律行为；禁止性法律规定；转介条款意思自治是私法领域核心理念，它是指个人按照自己的意思产生、形成、变更权利义务关系。
意思自治旨在保障私人活动不受国家强制力的干涉。
法律行为制度是运行意思自治的重要制度。
然而私法也不是任意自治，而是受到国家强制力的监督。
一、私法自治的界限私法自治不是肆意的，其必然受到国家的监督。
首先，法律制度必须在政治制度内运行，而不得逾越。
例如社会福利国家保护弱势群体，买卖武器行为是不被允许的等。
第二，法律制度建立在共同的道德认同之上，其与道德制度必然发生联系。
例如法律制度要实现宪法基本价值，这样违反善良风俗的法律行为必然无效。
第三，法律行为形式上的要求，违反这一要求的，法律行为无效。
如德国民法典125条的规定。
第四，如果内容和形式都是符合要求的，那么其一定是有效的吗？答案是否定的，因为法律行为的设定是指行为主体自住的进行意思表示。
在表示的背后真正的“意思”才具有本质的意义。
因此我们要求行为人具有行为能力，并且其意思表示无瑕疵。
由上所述，在这里我们仅探讨法律行为内容的限制，即国家一开始就没有给这些法律行为留有余地。
现代社会国家对私法自治的监督就是在法律中制定体现其意志的强制性法律规范。
当法律行为违反法律中的强制性规范时，法律行为的效力如何便成为协调公法与私法关系的重大问题。
对于这一问题的解决，德国民法和中国的民事法律都规定相应的“转介条款”，这些条款被称为沟通公法和私法的“通道”。
二、德国民法的规定德国民法典134条规定：法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效。
合同无效情形之违反强制性规定的理解与适用
合同无效情形之违反强制性规定的理解与适用摘要：我国《合同法》第52条第5项明确规定了违反强制性规定的合同无效情形法律后果，然而由于“强制性规定”的判定标准模糊，司法实务对此条款的运用难以统一。
《合同法》相关司法解释及民法总则的相继出台，为该条司法适用提供了指引，但实践远比学理想象复杂。
诚然，法律无法周严详实地覆盖纷繁庞杂的社会现实，暴露于司法裁判中的法律漏洞需要作为居中裁判者的法官在模棱两可的边缘作出选择，个体和个案的差异又使得自由裁量难免有时偏颇。
面对此境况，本文结合理论界的不同观点和实务中的不同应用，从法律解释和类型化的识别两方面对强制性规定的理解与适用提出相关建议。
关键词：合同无效；意思自治；强制性规定；效力性强制规定一、违反强制性规定之合同无效的法律演进强制性规定作为民法中的“转介条款”，是公权力介入私人领域的通道之一，实现了公法对私法领域的干涉与影响。
[1]2009年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条在原有对法律位阶限缩的基础上，将《合同法》第52条中的“强制性规定”进一步界定为“效力性强制性规定”，此后，最高人民法院出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步明确了效力性强制规定和管理性强制规定的区分，并指出“人民法院应当考虑法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
”但是，诸如“法律法规的意旨”、“权衡冲突”、“综合认定”等词语在司法实践中很大程度上取决于法官个人对法及其的理解以及对案件事实的判断，而对于“损害国家利益或公共利益”的衡量也需要根据具体的案件和强制性规范的立法旨意进行比对，在不同案件中难以确定统一裁判标准。
“合同行为发生绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”这一解释客观上又导致了该条与《合同法》第52条第4项的无效情形存在实质上的竞合。
关于《合同法》52条第5款的解读与反思
关于《合同法》52条第5款的解读与反思作者：王丽华杨卓实来源：《法制博览》2019年第02期摘;要：合同法中的强制性规范在学术领域及私法领域都是备受关注的焦点，我国历来对强制性规范在法律制定层面也不断进行了修改和完善，我国《合同法》第52条第5项及《合同法解释（二）》是立法者目前就认定违反强制性规定的合同效力之事项对司法者的概括授权。
然而仅仅是如此规定还是让合同中的该部分内容存在着逃脱强制性规定限制的可能，其在实践中的运用也并不能称得上是全面且体系化，而对于合同无效化的处理方式，我国常常采用的绝对无效也不够慎重。
随着社会的不断变化的案件类型、民间对于民事案件的关注度增高，为了保护市场经济稳定发展、避免民事审判中的统一性与公正性不遭到破坏，笔者藉由本文从强制性规范的功能性质入手，分析我国合同法第52条第5款及《合同法解释（二）》中关于强制性规范的现有结构，提出符合新时代民法典合同内容的相关的架构及猜想，希望达到解决当下我国关于强制性规范在合同法中体系标准不明确的问题，为未来民法典的冶炼锻造提供其他角度的参考。
关键词：强制性规范;合同无效;适法规范中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）05-0023-03作者简介：王丽华（1962-），女，汉族，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学文法学院，副教授，研究方向：民商法学;杨卓实（1994-），男，汉族，黑龙江哈尔滨人，东北林业大学文法学院，16级硕士研究生，研究方向：民商法学。
我国《合同法》第52条第5项及《合同法解释（二）》一经出台便引起了较大反响，由于作为主角的强制性规范没有更为详细具体的识别标准，并且也没有因合同行为触犯强制性规范内容而造成的后果进行不同处理，造成了现在法院对其理解和适用各不相同的现象，同样的在学界也对其存在着较大的争论。
那么到底怎么识别强制性规范的含义和分类？其存在的功能和意义是什么？我国目前《合同法》第52条第5款的内容和体系能否称得上是完备？将来的民法典编纂是否会将强制性规范这个概念列入其中？未来该制度又该如何建立？由于强制性规范在肯定合同效力和确认当事人私权力不被侵犯的领域有重要影响，又能起到社会经济秩序的维护作用①，因而这些未解答的课题都是未来民法典立法与司法改革亟待解决的课题。
合同中的免责条款
合同中的免责条款免责条款，是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。
按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的範围内，自由约定合同条款，因此当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。
我国《合同法》第53条规定，“合同中的下列免责条款无效：㈠造成对方人身伤害的；㈡因故意或重大过失造成对方财产损失的”。
这就表明我国《合同法》承认当事人可以在不违反《合同法》第53条规定的情况下约定免责条款。
一、免责条款的合理性允许当事人通过订立协议而设定免责条款，实质上是由我国的民法上的私法自治原则决定的，依据这一原则，当事人有权通过其协议而产生、变更和消灭民事法律关係。
由于违约责任主要是一种财产责任，且主要具有补偿性，因此对此种责任的承担虽然具有浓厚的国家强制性，但也可以根据当事人的自愿而作出安排。
也就是说，此种责任体现了一定程度的“私人性”⑥，这种责任的承担不仅仅是对国家的责任，也是当事人私人意思自治的领域，只要当事人双方自愿达成协议，则可以免除其未来可能承担的责任。
从经济上看，一方承担违约责任将使其承担某种经济负担，而对另一方来说则会使其获得某种利益，而既然民事主体可以在不损害国家和社会公共利益以及第三人利益的情况下，自由处分其财产权益，那幺当然可以通过达成协议设定免责条款，以免除其未来的责任。
所以只要免责条款不损害国家、社会公共利益和第三人利益，则国家不应当对其进行干预。
允许当事人通过订立协议而设立免责条款对于鼓励交易、促进经济的发展具有重要的作用。
因为当事人在从事交易时，对未来的风险应有合理的预见和计算，否则当事人不敢从事该项交易。
而免责条款的设定为当事人事先预见风险和锁定风险提供了极大的方便。
因为在现代社会，由于科学技术的发展和生产力水平的提高，已出现越来越多的无法预见、无法克服的危险**，从而在一定程度上妨碍了交易的展开。
通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。
《合同法》第52条第5项的理解与适用
《合同法》第52条第5项的理解与适用作者：尹国栋来源：《职工法律天地·下半月》2017年第03期摘要：《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
本项对因违反法律法规而导致合同无效的情形做了严格限制，只有违反了法律、行政法规禁止规定（禁令）才是无效的，违反了其他法规规章或者所有法律法规任意性规范的合同并不必然无效。
在司法实践适用该项时仍存在改进的空间，后续应该通过修改法律规定或者增加司法解释的方式进一步明确内涵，确定具体明确的标准，增加规范的可操作性。
关键词：强制性规定；禁止规定；行为准则；权能标准一、《合同法》第52条第5项的理解《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
本项作为认定合同无效的标准可以细化成两个部分进行理解：（1）合同违反的必须法律和行政法规，具体来说只有违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规才能作为合同无效的依据，将地方法规和部门规章排除在外。
《合同法解释》第4条明确指出：“法院确认合同无效时要以全国人大及其常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规为裁判依据，不得以地方法规和行政规章作为裁判依据”。
（2）只有法律和行政法规的强制性规定才能作为无效的依据。
法律规范可以区分为任意性规定和强制性规定，任意性规定是指允许人们选择是否适用，适用到什么程度的规定，更多强调的是意思自治。
强制性规定一般是要求人们必须为或者不为一定行为的规定，并没有赋予当事人在该等范围内的意思自治，可以分为强行规定（指令）与禁止规定（禁令）[1]。
本项规定的逻辑大致如下：强制性规范法律和行政法规可以通过宣布合同无效的方式对私法主体的行为进行规范。
对此，笔者认为需要做进一步细化。
强制性规定可以分为强行规定（指令）与禁止规定（禁令），禁止规定（禁令）比较容易理解，其应有之义就是私法主体不得从事某些行为，否则就违反了法律法规规定，则由此签订的合同自然无效。
不平等合同
不平等合同不平等合同包括不合法和不合理的合同根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。
如果合同中涉及“违反法律、行政法规的强制性规定”，那么所签订的合同属于无效合同。
因此无效合同违反了法律的规定，国家不予承认和保护。
建议：向人民法院起诉确认合同无效。
不合理的合同不一定是无效的。
合同无效的情况主要是根据《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
”2、不合理的合同可能是可撤销的。
《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。
解决不平等条约应该看具体情况。
不平等的劳动合同在自愿的情况du 下签订有效，如果是违反法律法规的是没有效的。
显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。
《中华人民共和国合同法》第54条则规定，订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
扩展资料：《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。
劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
《合同法》第52条第5项评注
《合同法》第52条第5项评注《合同法》是我国法律体系中重要的一部法律，对于规范合同干系具有重要意义。
在《合同法》第52条中，第5项是关于当事人违反合同约定造成对方损失的规定。
下面将对该条款进行评注。
《合同法》第52条第5项规定，当事人之一违反合同约定，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
这一规定是为了保卫合同当事人的合法权益，维护合同干系的对等、公正和有序进步而设立的。
起首需要明确的是，该条规定的是当事人之一违反合同约定，并给对方造成损失的状况。
这就要求我们在实际合同执行过程中，要严格恪守合同约定，不能随便违约。
否则，将会承担赔偿责任。
其次，关于损失的界定，该条款并没有详尽说明。
因此，在详尽适用时，需要依据详尽的合同约定、损失的性质和程度等状况来进行界定。
例如，若果是货物买卖合同，当卖方无故拖延交货，导致买方损失销售额，那么这部分损失可以认定为违反合同约定给对方造成的损失。
而对于合同纠纷案件，若果由于违约方未按约定解雇员工，导致雇主需要支付额外的工资和福利费用，那么这部分费用也可以认定为损失。
第三，该条款要求违约方承担赔偿责任。
这意味着，当事人之一违反合同约定给对方造成损失时，违约方需要承担相应的惩罚和赔偿责任。
对于详尽的赔偿方式和金额，应当依据实际状况进行裁定和决定。
一般来说，可以通过协商解决，若果协商无法达成一致，可以通过诉讼等方式进行维权。
同时，法院在判决时也会依据实际状况和相关法律进行裁决。
最后，需要提示的是，《合同法》第52条第5项并非对违约方实施一刀切的赔偿责任。
在实际应用中，还需思量到合同约定的合理性、双方行为的过错程度等因素，以便进行公正、合理的判定。
例如，若果受害方存在过错，导致损失增加，那么违约方所需承担的赔偿责任可能会相应缩减。
综上所述，《合同法》第52条第5项规定了当事人违反合同约定造成对方损失应当承担赔偿责任的情形。
这一规定在保卫合同当事人合法权益、增进合同干系的对等与有序进步方面具有重要作用。
《合同法》第52条第5项评注
《合同法》第52条第5项评注《合同法》是我国司法实践中最为重要的一部法律法规之一，它对于规范和保护合同关系具有重要的意义。
其中，第52条第5项是合同法中的一项重要规定，它对当事人的违约行为和违约责任进行了明确规定。
本文将对《合同法》第52条第5项进行评注，并探讨其在实践中的应用。
首先，我们来看《合同法》第52条第5项的具体内容：“当事人有下列情形之一的，违约方应当依法支付对方合理支出的费用，使其不致因订立或履行合同所发生的费用损失：(五)在合同订立前，违反正当原因单方解除或变更合同的。
”从这一条款中我们可以看出，它主要涉及的是在合同订立前，违反了正当原因单方解除或变更合同的情况下，违约方应承担的赔偿责任。
在实践中，合同的解除和变更一般会经过双方协商一致，并按照约定的条件和方式进行。
然而，在某些情况下，一方可能会违反合同约定，擅自解除或变更合同，给对方造成损失。
《合同法》第52条第5项的出台就是为了解决这种情况下的赔偿责任问题。
根据《合同法》第52条第5项的规定，当事人在合同订立前，如违反正当原因擅自解除或变更合同，违约方应当赔偿对方因此所支出的合理费用，以补偿其因此而产生的费用损失。
这就意味着，如果有一方违反合同约定，擅自解除或变更合同，对方可以要求其承担因此而产生的费用，确保自己的合法权益不受损害。
那么，什么是正当原因呢？《合同法》并没有对正当原因做出明确的定义，因此在实践中需要根据具体情况进行判断。
一般来说，正当原因是指合同当事人的合理需求或者合法权益所要求的合同解除或变更行为，例如合同中约定的某种情况发生，或者遇到不可抗力等情况下，一方有权解除或者变更合同。
在适用《合同法》第52条第5项时，需要注意以下几个问题。
首先，费用支出必须是合理的，即是为了实现合同目的或者因解决合同问题所必要支出的费用，而不是过度或不必要的费用。
其次，费用损失必须是因合同解除或变更而直接产生的，而不是由其他原因导致的费用损失。
论违反强制性规定行为之效力--兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用(孙 鹏)
论违反强制性规定行为之效力--兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用孙鹏阅读次数： 993 内容提要: 强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。
《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的"强制性规定"应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的"管道",在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。
法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作"一元化"的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。
关键词: 法律行为强制性规定公序良俗效力判断法律行为违反强制性规定时效力的确定,是一个源远流长的问题。
罗马法学者以制裁方式之不同,将强制性规定区分为: （1）完全法律（Lex perfecta） ,违反时行为无效；（2）次完全法律（Lex minus quam perfecta） ,违反时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响；（3）不完全法律（Lex imperfecta） ,违反时不受任何制裁；（4）最完全法律（Lex pnus quam perfecta） ,违反时行为无效且受刑事制裁。
但强制性规定的性质,在罗马法上被认为须依"解释"而定。
[1]后世欧陆诸国民法,在实务操作上多秉承罗马法传统,在判定违反强制性规定行为之效力时几乎皆视法律目的而定,而并非一律因违法而否定之。
在立法上,《德国民法典》第134条规定:"法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限。
"围绕着该规定的理解与适用,在德国已经形成了形形色色的解释论。
《日本民法典》的规定与德国有较大出入,其第91条规定:"法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。
"但针对违反强制性规定行为之效力问题,日本民法学界却历经了100 余年的认识、争论、反思,形成了民法学上极其著名的"法令违反行为效力论"。
《合同法》第52条第5项的理解与适用
二、《合同法》第 52 条第 5 项适用情形 民事法律禁止规定可以直接对民事主体行为进行规范，但 是民事法律以外的禁止规定不能对行为人直接产生影响，应该 通过引致条款对行为人进行规范。《合同法》第 52 条第 5 项应 为引致条款，[2] 具有公法介入私法的功能。在司法实践中禁止性 规定通过限制行为本身和权限从而实现对行为人进行规范，也 即行为准则（哪些行为是禁止不可为的）和权能标准（“界定 私法上形成及处分权利义务界限的规范”）。 （1）行为准则。行为准则是哪些行为是禁止不可为的规定， “主要是针对合同得以继续履行将会损害公共利益与公序良俗 的情况而制定的。”[3] 其理论基础是公共利益和公序良俗应当受 到法律保护，如果有损害二者的行为出现法律就应当禁止，例如， 买卖人体器官的交易。从私法的角度来说，每个人都是理性存 在的，都是独立自由的个体，都有支配自身行为的自由，但是 任何自由都是由限制，个人自由应当以不损害公共利益为限度。 所谓公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，既包含社会发展 必须的基本秩序，也包含社会存在的良好风俗习惯。在司法实 践中多以“社会公共利益”指代前文公共利益与公序良。但是， 一方面，社会公共利益本身太过于模糊难以确定具体的含义， 缺乏实际的可操作性；另一方面，很多法律行政法规禁止的行 为不能归入社会公共利益。比如，处于强势地位的合同一方当 事人通过限制另一方当事人从事社会经济活动的行为获取非法 利益的情形。 （2）权能标准。所谓权能标准与准入资格并无实质区别， 是指行为人必须具备某种资格之后才能从事某种行为。准入资 格制度不是禁止行为的后果，而是禁止私法主体在没有取得相 关准入资格的情形下就从事该等行为。一般可以将权能标准划 分三种类型，①资格型。也即只有具备某种资格的主体才能从 事该种行为，强调的是主体资格，这是主体进入市场的前提条件； ②权限型。也即只有具备某种权限才能从事该等行为，比如《物 权法》第 77 条之关于住宅改变为经营性用房的规定，强调的进 入市场之后的权限问题；③方式型。也即只有按照特定的方式 才能从事某种行为，比如《招标投标法》第 3 条关于通过招投 标方式设立合同的规定，强调是行为的方式方法要符合法律行 政法规的规定。 三、《合同法》第 52 条第 5 项适用的思考 如前文所述公法领域的强行规定（指令）对于从事私法行 为的主体来说并不具有强制性，违反该等规定并不必然导致行 为的无效。《合同法》第 52 条本身就是规定无效合同的条款， 采用列举的方式对无效合同的五种情形进行了规定，但是该规 定比较模糊，不够明确，因此有必要对此进行再（下转第 174 页）
《合同法》第52条第5项
《合同法》第52条第5项本页仅作为文档页封面，使用时可以删除This document is for reference only-rar21year.March《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。
如何理解这里的“强制性”规定？并寻找类似的判例、司法解释、指导案例。
理解：1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五项正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力指出：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。
人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。
违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
谈《合同法》第52条第5项中强制性规定的称谓与适用
谈《合同法》第52条第5项中强制性规定的称谓与适用[摘要]学界对《合同法》第52条第5项“强制性规定”的称谓存在颇多争论。
对于“强制性规定”与“强行性规定”这两个概念不作区分或许会减少很多麻烦，但前者与“禁止性规定”还是有必要区分应用。
“效力性强制性规定”的认定标准是合理适用第5项的关键，有必要结合案情与社会公共利益来综合评判所涉法律法规的性质，进而确定合同效力。
[关键词]强制性规定；合同法；第52条；第5项《合同法》第52条明确规定了导致合同无效的法定情形。
第5项为“违反法律、行政法规的强制性规定”。
《合同法解释（一）》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
《合同法解释（二）》出台后，第5项再度被限缩：“强制性规定”是指效力性强制性规定。
从这些变化不难看出，无效合同的认定被严格限制，数量将大大减少。
其价值与意义已得到普遍认可——体现了市场经济的发展和统一大市场的建立对统一交易规则的渴求，也体现了立法者鼓励交易的价值取向。
[1]尽管几度对条文进行解释，对该第5项的理解与适用在学界及司法实践中仍争议颇多。
2012年4月21日，在中南财经政法大学召开了“合同法第52条解释适用”学术研讨会（下称研讨会）。
就第5项带来的困惑，与会的知名专家学者与法官从多个不同的角度对多个问题进行了剖析，本文中笔者只从“强制性规定”的称谓以及如何将该概念运用于司法实践两个方面谈谈自己的粗浅见解。
一、称谓之争研讨会上，王秩教授率先指出了强行性规范、强制性规范、禁止性规范、强制性规定这几个概念的使用问题。
[2]在笔者阅读的相关文献中亦发现不同作者对词汇的使用各异。
有的学者对这些概念不作区分，交互使用。
如王利明教授在《合同法新问题研究》一书中对无效合同的判断标准进行解读时，有这样的一级标题：“二、必须是违反了法律和行政法规的强行性规定”。
违反法律和行政法规强制性规定的认定标准
违反法律和⾏政法规强制性规定的认定标准⼤家要了解清楚的“违反法律和⾏政法规强制性规定的认定标准”，不知道怎么解决的时候，可以参考本⽂章内容，店铺⼩编进⾏相关内容的解答，希望能够解答你的疑惑。
违反法律和⾏政法规强制性规定的认定标准(《民法通则》有效期限截⽌于2022年12⽉31⽇)《民法通则》第58条第1款第5项规定，违反法律的民事⾏为为⽆效民事⾏为。
1993年《经济合同法》第7条第1款第1项也规定，违反法律和⾏政法规的合同⽆效。
⽽《合同法》第52条第5项规定，违反法律、⾏政法规的强制性规定的，合同应确认⽆效。
尽管在⽂字表述上，上述法律关于⽆效民事⾏为及合同的规定仅有⼏字之差，但是却反映了我国合同⽴法逐步完善、严密的发展历程。
谓法律、⾏政法规的强制性规定，就是法律、⾏政法规规定的强制性规范，或者说是法律规范中的强制性规范，是指⽆条件的、绝对必须遵守的规范，不允许当事⼈按照⾃⾏协议解决问题，只允许执⾏法律规定的条件。
与法律和⾏政法规的强制性规定相关的⼀个概念，是国家禁⽌性规定。
我国1982年《经济合同法》第7条的规定是，违反法律和国家政策、计划的合同⽆效，即涉及到国家禁⽌性规定的认定问题。
所谓国家禁⽌性规定，既包括法律、⾏政法规上的禁⽌性规定，也包括国家政策上的禁⽌性规定。
国家的禁⽌性规定，既为保障国家利益不受侵犯和损害，也同时包括组织、公民利益不受侵犯，因⽽与国家、公民利益息息相关。
但是，对国家的禁⽌性规定中，违反法律、⾏政法规的强制性规定的，可以直接适⽤《合同法》的该条规定确认合同⽆效。
⽽对于违反其他国家禁⽌性规定，但并不违反法律、⾏政法规的禁⽌性规定的，可以适⽤损害国家利益或者社会公共利益的原则确认合同的效⼒。
违反法律和⾏政法规的强制性规定的合同应确认为⽆效合同，这⼀规定本⾝并不含有具体禁⽌性的内容，其实际意义仅在于为不具有效⼒评价作⽤的民事强⾏法和传统上的公法规范补充了效⼒评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律⾏为的作⽤。
《合同法》第52条所规定无效合同之情形
《合同法》第52条所规定无效合同之情形我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
”具体而言：(一)以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益根据《民法通则若干问题的意见》第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。
因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。
因欺诈而为的民事行为，是行为人在他方有意的欺诈下陷于某种错误认识而为的民事行为。
构成欺诈应具备如下条件：一是必须有欺诈人的欺诈行为。
欺诈行为是能使受欺诈人陷于某种错误，加深错误或保持错误的行为。
主要表现情形有三种，即捏造虚伪的事实、隐匿真实的事实、变更真实的事实。
二是必须有欺诈人的欺诈故意。
欺诈故意是由于欺诈人的欺诈行为而使他人陷于错误，并基于此错误而为意思表示的故意。
三是必须有受欺诈人因欺诈人的欺诈行为而陷入的错误。
这里所说的“错误”，是指对合同内容及其他重要情况的认识缺陷。
传统民法认为，构成欺诈必须由受欺诈人陷入错误这一事实，受欺诈人未陷入错误，虽欺诈人有欺诈故意及行为，在民法上不发生欺诈的法律后果。
四是必须有受欺诈人因错误而为的意思表示。
所谓受欺诈人因错误而为的意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。
错误的认识必须是进行意思表示的直接动因，才能构成欺诈。
五是欺诈是违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则。
诚实信用原则要求人们在民事活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
根据《民法通则若干问题的意见》第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。
强制规范论文：强制规范合同效力效力性强制性规定目的解释
强制规范论文：强制规范合同效力效力性强制性规定目的解释【中文摘要】《合同法》第52条第5项规定了违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力为无效。
无效是对合同最严厉的宣判结果,那么违反法律、行政法规强制性规定的合同的效力是否都会被否定?这个问题的实质就是合同自由与公权干预程度的衡量。
强制规范对合同效力的影响在我国理论中没有得到充分的研究,针对此类案件,司法实践中司法者也是莫衷一是。
本文从界定强制规范的定义和类型入手,通过解释的方式,分析该条款的结构,得出违反强制规范的合同,直接违反的不是合同法第52条第5项,而是具体场合下的具体强制规范。
因此,在判断这一合同效力时,要根据规范对该具体强制规范所要保护的利益加以分析,再将这一规范保护利益与具体的合同利益加以比较,得出哪种利益更有优先性,从而得出是否应该适用第52条第5项的规定,以及该合同效力如何,在此基础上,引用判例对上述判断模式加以论证,进而确立适用第52条第5项的正确模式。
本文分为六部分：第一部分为引言。
提出问题,分析国内学界和司法实务界对问题研究的现状,总结其特点与不足,指出问题的症结在于当前研究没有认识到强制规范的基础,也即规范背后的利益,没有以解释的方法对《合同法》第52条第5项的适用及具体的强制规范加以探讨。
第二部分为强制规范概念的界定及分类。
鉴于强制规范概念的复杂性,首先有必要对其加以梳理,并且对其类型化。
由于“强制规范”称谓的多样性,也有必要从用词上对其进行规范,在行文中一般都使用“强制规范”,涵盖“强行”和“禁止”的意思。
第三部分为强制规范对合同效力影响的立法例比较。
对各国和台湾地区民法范畴内对合同效力规制进行比较,从中得出我们可以借鉴的价值。
第四部分是对我国《合同法》第52条第5项对合同效力的规制的分析。
本部分旨在探明《合同法》第52条第5项的结构构成及适用要求,其结构就是违反法律、行政法规强制性规定的合同无效,但法律、行政法规的不在于否定合同效力的除外。
解读与审思：论合同无效的判定标准——以《合同法》第52条第5项为中心
作者： 朱绍纲
作者机构： 中国政法大学民商经济法学院,北京102249
出版物刊名： 甘肃政法学院学报
页码： 127-132页
年卷期： 2013年 第4期
主题词： 合同无效 强制性规定 公序良俗 判定标准
摘要：违反法律、行政法规导致的合同纠纷数量在民商事案件审理当中占据较大部分，认定合同有效与否是解决此类合同纠纷的关键，但由于《合同法》中关于合同无效的规定比较模糊，也存在不少问题，因而导致实践中出现理解难、认定难、适用难等问题。
有鉴于此，本文将主要从两个方面进行阐述和开新。
首先，以“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的两个成立要件为视角，对《合同法》中的现有的规定进行深入的解读；其次，对现有的法律规定的优点与不足进行评述；最后，结合现有的问题及相关个人研究，本文提出建立一个
以“违反公序良俗”为核心标准，佐以“双重违反公序良俗”原则的全新、多元化的判断合同无效的标准。
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《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。
如何理解这里的“强制性”规定？并寻找类似的判例、司法解释、指导案例。
理解：
1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五项正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力指出：
“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。
人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。
违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。
如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。
如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
”
个人理解，根据《合同法解释二》和《意见》，《合同法》五十二条第五项的强制性规定是指效力性强制性规定，相对应的是管理性强制性规定。
区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准是合同行为发生是否会损害国家利益或者社会利益。
合同行为发生必然损害国家利益或者社会利益的，就是违反效力性强制性规定，就应当认定合同无效。
2. 韩宝成与许岸英、洪烂漫股东出资纠纷案。
案中争议点之一是投资协议及股票给付协议是否因韩宝成系中国公民身份而无效，这涉及《中外合资经营企业法》第一条之规定，即“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业”。
当事人韩宝成作为中国公民而非经济组织，的确有违这一条对中国合营者主体资格的限制，但这一条属于管理性强制性规定，不影响合同关系的效力。
宣威市大亚建工公司与曲靖市南海新区开发公司建设工程施工合同纠纷「（2011)云高民一终字第16号」。
本案中大亚公司在取得中标资格后，并没有组织自己的工程施工组织进行施工，而是在签订施工合同时就变更了投标书及中标书中确定的本单位项目经理，转包给不具有合法施工资质的人组织设计和施工。
这里涉及《合同法》第二百七十二条的规定，即“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
”按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，建设工程施工合同的“承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的”，该转包合同违反了效力性强制性规定，应被认定无效。
宝丰天瑞发电有限公司与王国杰法律服务合同纠纷案〔(2011)平民三终字第6号」。
河南省的这起合同纠纷案件，涉及《律师法》第十三条的规定，即“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。
”法院认为这一条属于效力性强制性规定，若允许当事人在未取得律师执业证书的情况下，为他人提供有偿法律服务，不利于法律服务市场的健康发展，因此双方签订的法律服务合同无效。
陈跃军与香港九华华源集团滁州药业有限公司外商独资企业承包经营合同纠纷案[(2011)皖民二终字第00158号」。
该案涉及《药品管理法》第八十二条的规定，即“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款:没有违法所得的，处二万
元以上十万元以下的罚款;情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件:构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”因此，法院认为，陈跃军与九华药业所签《合作经营协议》，实为药品生产企业以承包经营的方式将《药品生产许可证》变相出租给不具备药品生产资格的个人，这违反了法律的强制性规定，合同被认定为无效。