《合同法》第52条第5项

《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同应确认无效。如何理解这里的“强制性”规定？并寻找类似的判例、司法解释、指导案例。

理解：

1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五项正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力指出：

“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

个人理解，根据《合同法解释二》和《意见》，《合同法》五十二条第五项的强制性规定是指效力性强制性规定，相对应的是管理性强制性规定。区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准是合同行为发生是否会损害国家利益或者社会利益。合同行为发生必然损害国家利益或者社会利益的，就是违反效力性强制性规定，就应当认定合同无效。

2. 韩宝成与许岸英、洪烂漫股东出资纠纷案。案中争议点之一是投资协议及股票给付协议是否因韩宝成系中国公民身份而无效，这涉及《中外合资经营企业法》第一条之规定，即“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业”。当事人韩宝成作为中国公民而非经济组织，的确有违这一条对中国合营者主体资格的限制，但这一条属于管理性强制性规定，不影响合同关系的效力。

宣威市大亚建工公司与曲靖市南海新区开发公司建设工程施工合同纠纷「（2011)云高民一终字第16号」。本案中大亚公司在取得中标资格后，并没有组织自己的工程施工组织进行施工，而是在签订施工合同时就变更了投标书及中标书中确定的本单位项目经理，转包给不具有合法施工资质的人组织设计和施工。这里涉及《合同法》第二百七十二条的规定，即“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，建设工程施工合同的“承包人未取得施工企业资质或者超越资质等级的”，该转包合同违反了效力性强制性规定，应被认定无效。

宝丰天瑞发电有限公司与王国杰法律服务合同纠纷案〔(2011)平民三终字第6号」。河南省的这起合同纠纷案件，涉及《律师法》第十三条的规定，即“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务。”法院认为这一条属于效力性强制性规定，若允许当事人在未取得律师执业证书的情况下，为他人提供有偿法律服务，不利于法律服务市场的健康发展，因此双方签订的法律服务合同无效。

陈跃军与香港九华华源集团滁州药业有限公司外商独资企业承包经营合同纠纷案[(2011)皖民二终字第00158号」。该案涉及《药品管理法》第八十二条的规定，即“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款:没有违法所得的，处二万

元以上十万元以下的罚款;情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件:构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，法院认为，陈跃军与九华药业所签《合作经营协议》，实为药品生产企业以承包经营的方式将《药品生产许可证》变相出租给不具备药品生产资格的个人，这违反了法律的强制性规定，合同被认定为无效。