反垄断法规制的垄断类型

反垄断法规制的垄断类型

提要第十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。它的出现填补了我国在相关领域立法的空白，更是完善我国在经济转型时期社会主义市场体制的又一力措。本文仅从反垄断法所规制的垄断类型角度，对我国反垄断法展开讨论。

关键词：反垄断法；垄断类型

市场经济是一个有着众多利益纷争的经济体制，在任何实行市场经济的国家，不可能不进行反垄断，进行反垄断就不可能不颁布、实施反垄断法律。随着我国市场经济体制的确立和不断完善，反垄断法的出台也就成了顺理成章的事情了。本文仅从反垄断法所规制的垄断类型角度对我国的反垄断法展开讨论。

一、垄断协议

协议垄断是现代市场经济中出现的最常见的垄断类型之一，典型的行为方式就是协议垄断或者说是联合限制竞争。所谓协议垄断就是企业之间通过合谋性协议，安排或者协同行动，相互约束各自的经济活动，违反公共利益，在一定的交易领域内限制或妨碍竞争。

首先，限制竞争的类型有横向联合限制竞争和纵向联合限制竞争。每一种都有主要的代表，反垄断法并没有对垄断协议作出一个普遍的规定，而是直接采取了列举的方式，把主要的垄断类型展现了出来。

其次，反垄断法关于垄断协议的定义基本反映了现实的客观要求。如“排除、限制竞争”的规定全面地反映了客观现实的要求，但是美中不足，定义中的“决定”、“协同行为”满足哪些要件并没有涉及，还有“决定”的主体有没有特殊的要求，内容有没有特别的限定也没有论及，如何界定行为的“协同性”以及构成垄断协议“协同行为”是否以“意思联络”为要件，更是让人不得而知。

最后，关于兜底条款的设想。反垄断法的第十四条第三项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，何谓“其他”？一般情况下，法律做此规定是为了预防在经济发展过程中出现新的垄断情形，因此而设定一项“万能条款”，但是基于第十四条的前两款规定不是非常完备（仅包括“纵向价格限制”），缺少了“纵向非价格限制”，所以笔者认为，此兜底条款应当包括“纵向非价格限制”。对于立法者在此为何不把“纵向非价格限制”规定出来，我们不得而知。从国际立法先例来看，我们确实应该设立关于“非价格限制”的规制条款。

二、滥用市场支配地位

市场支配地位，又称控制市场地位。目前，世界上各主要典型国家，如美国、德国，都有相关对市场支配地位的规定，但是并没有对市场支配地位的概念作出明确的界定。日本的法律使用的是“垄断状态”一词，表示当事人主体在一定规模的相关市场占有相当大的市场份额比例，从而对市场竞争产生不利的影响。我国反垄断法在第十七条第二款对市场支配地位进行了界定，即“本法所称市场支配地位，实质上是指经营者在相关市场具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍其他经营者进入相关市场的市场地位。”虽然各国的规定不尽相同，但大体指向相同。

关于市场支配地位的界定，是认定当事人主体行使滥用市场支配地位的前提基础。对于市场支配地位的界定，理论界曾有过很多的讨论，主要的标准包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，在市场竞争条件下，企业的销售价格应当符合生产成本，因价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利就可以归结为缺乏竞争，从而可以得出企业取得了市场支配地位的结论。市场结果方案从理论角度看很具有说服力，但是往往在实际中难以成为司法判决的标准，因为在现实中生产成本是很难确定的，或者说司法机关很难从经营者那里得到准确的数据。依市场行为方案，一个企业如果在制定产品价格和销售方案时不受竞争者的销售价格和销售情况的影响，则说明该企业取得市场支配地位。市场行为方案的缺点就在于人们难以取得相关的数据，但是司法机关有时会借鉴。依市场结构方案，一个企业在相关市场中占有相当大的市场份额时，就说明该企业取得了市场支配地位。依据反垄断法第十七条第二款关于市场支配地位的确定其采用的是市场行为方案。所以，笔者认为今后在我国进行市场支配地位的认定具有一定的难度，对执法者的素质和企业的配合要求很高。其实，我们完全可以采取市场行为方案和市场结构方案相结合的方式来进行认定，这样既可以避免被调查企业的故意规避法律制裁的情况，又可以使执法者比较容易地对相关企业进行界定，减少因执法者的个人主观臆断、从业素质问题等造成的误判。

界定市场支配地位是前提，而认定滥用这种支配地位并对其进行反垄断规制则是反垄断法的最终目的。综合各国立法，我们可以得出结论，对滥用市场支配地位的界定有结构主义和行为主义之分。典型的代表国家有：奉行结构主义的美国和日本以及坚持行为主义的德国、英国和法国。不论是结构主义还是行为主义，在各国的立法例中都没有对滥用市场支配做一个明确的界定；相反，只是对其进行了不同程度的列举。我国反垄断法也采取了这种列举的方式。在著名的微软垄断案中，杰克逊法官公布的事实认定书的第二条和第三条属于对微软滥用市场支配地位的认定，他认为司法部坚持的微软公司在视窗操作系统中捆绑销售IE浏览器的行为是搭售行为的观点成立。从上述案例中我们可以看出，美国对滥用市

场支配地位的认定由结构主义转向了行为主义。所以笔者认为，在当今市场经济飞速发展的今天，经济现象具有多样性，相关立法应当表现出足够的灵活性。

三、经营者集中

关于企业集中，反垄断法没有对其下定义，同样是采取了分类列举，这和欧盟于2004年通过的新的《合并条例》中对于集中的规定有很强的相似性。即，集中是指企业的控制权发生的某种持续性变化。可以看出，我国的反垄断法是更加简化了。

反垄断法第三十一条规定了对外资并购境内企业的规制，即除了按照一般的企业集中审查外，还要对涉及国家安全的进行审查。笔者认为，反垄断法基本上是排除了外资并购对我国市场经济造成负面影响的可能性，体现了公平、公开和对等的原则。但是笔者认为，单单是上述原则还不够，因为能在我国境内进行垄断性并购的外资企业大都是实力雄厚的企业，抑或是大型的跨国公司，境内的企业一般难以对其形成威胁，所以应当对外资企业的并购单独设立一定的规则和流程，以便对境内企业予以相应的保护。

标准问题：美国的标准，1992年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了新的企业合并指南，明确提出了控制合并企业要看是否“有益于企业的竞争和消费者的福利”。可以看出，在美国，消费者的福利成为了检验企业合并是否需要控制的标准。德国的标准，仅仅以竞争作为是否控制企业合并的唯一标准，在《反对限制竞争法》中规定：是否产生或加强市场支配地位是一个重要的标准。但是有一个问题，那就是市场支配地位的确定是不确定的，进而后者也就不确定了。从我国反垄断法的规定可以看出，对此我们的反垄断法更倾向于德国的立法先例。但是笔者认为，单单地把竞争作为判断标准似乎反映出反垄断法关于规制企业集中目的的单调性。因此，笔者主张应当合理吸纳美国的做法。

四、滥用行政权力排除、限制竞争

对于此项问题，笔者认为这是最能体现反垄断法的“经济宪法”地位的章节，其触角已经伸向了行政法领域。对于这种说法，理论界持有不同的意见，有人认为这本来就属于经济法的范畴，不存在向行政法领域进行扩张的问题，有人则持相反意见。叶卫平教授认为，行政垄断规制的意见分歧体现了经济法学理论中对行政垄断认识上的悖论：一方面将“行政垄断”归结为“行政权的滥用”；另一方面又宣称作为经济法的反垄断法对行政权的滥用具有管辖权。笔者认为，反垄断法