律师审查BO项目特许经营权协议若干要点评析
BOT项目法律要点问题
BOT项目法律要点问题BOT是英文“Build－Operate－Transfer”的缩写，通常直译为“建设－运营－转让”。
BOT实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府主管部门和投资人组建的项目公司之间达成协议为前提，由政府主管部门向投资人或其组建的项目公司颁布特许权利，允许其在一定时期内筹集资金，建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务，通过收取费用以获取收益。
政府主管部门对该项目公司提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制。
整个过程中的风险由投资人或其组建的项目公司分担。
当特许期限结束时，项目公司按约定将该设施移交给政府主管部门，转由指定单位负责经营和管理。
这种投融资模式拓宽了政府投资项目的融资渠道，创新了投资建设管理方式，近年来国内越来越多的基础设施建设开始采用该模式。
但与此同时，国内缺乏明确规范BOT模式的较高层次的立法，配套的法规、政策、管理标准等也不完善，导致BOT模式在实践中存在诸多问题，主要表现在：适用范围不明，审批权限不清，合同双方基本权利义务不确定，在实际运用过程中经常出现很多法律方面的争议和问题。
一、BOT模式立法状况目前，中国尚没有一部规范特许经营行为的法律或法规，特许经营法律规范仅停留于部颁规章和地方立法层面。
关于基础设施特许经营的全国性行业规范性文件主要有《收费公路管理条例》、建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》、交通部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》，还有相关部门颁布的一些政策性文件，例如2003年原建设部颁发的《关于关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，天津、贵州、山西、重庆、上海、贵州、湖北省市等省市也都先后出台了适用于当地市政基础设施特许经营的规范性法律文件。
但上述办法、意见等规范性文件适用范围局限于城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理、高速公路等行业，且法律效力层级低，其中的特殊性规定在与现行的法律、法规发生冲突时，往往因效力层级低而无法得到执行。
BOT政府特许权协议的法律问题
BOT政府特许权协议的法律问题杜祖乐BOT融资形式，常常表现为各级政府从事特定的项目开发或建设（一般是大型公用事业建设或自然资源的开发），利用外国资本的融资过程。
在BOT项目所有的合同体系中，政府特许权协议被视为BOT项目的“最高的法律文件”。
它不仅是统领整个项目得以融资、建设和运营的基础和核心，而且是其他合同产生的前提和基础，也是其他合同履行的先决条件。
因此，将特许权协议称为BOT项目的“帝王合同”或“宪法合同”并不为过。
但是由于其法律属性历来有争议，给融资方产生较大法律风险。
笔者提示一二，供融资方参考：一、BOT政府特许权协议的法律要点目前国内理论界对此有多种解释。
但其基本的法律要点是共同的:1、协议一方为主权国家的政府或其机关; 他方为外国投资者，基于东道国政府的许可，享有专属于国家的开发特许权。
2、对于自然资源、公用事业的开发、建设的特许权的授予必须经东道国的特别许可。
3、对于外国投资者的优惠较多、保证较多。
4、须事先经立法机关授权的行政机关批准，或须提交立法机关审批、订入法律或行政规章中。
特许协议的法律性质，是解决BOT特许协议争端解决途径的前提问题。
但自BOT投资方式被推广以来，世界各国对特许权协议的法律性质在理论上一直存在较大的争议。
不同的观点，则导致适用不同的法律规则，加大了融资当事方的法律风险。
1、BOT特许权协议，究竟是公法契约（行政合同）还是私法契约（民商合同），是适用行政法还是民商法？英美法系与大陆法系对该问题的理解迥异。
英国理论上一般将此类合同认为是政府契约（或行政契约）。
不过因政府契约本身的特殊性，1921年英国高等法院王座法庭法官罗拉特(Rowlatt)通过审理安菲特莱特(Amphitrite)一案创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例。
实践中还未对其有明确的法律定性。
作为大陆法系的法德等国家，他们将其作为政府执行经济计划的一种方式，将特许权协议作为行政合同来对待。
BOT特许协议特征及性质分析
·综BOT特许协议特征及性质分析徐石江杨秀清（西南政法大学经济法学院重庆400031）摘要：经济全球化的当代，BOT模式越来越广泛的运用于国际投资的实践之中，促进了国际经济的合作和发展。
BOT特许协议是BOT的核心，其性质表现在两个方面：从来源、主体等方面来看，其属国内契约；BOT特许协议反映了国家对经济生活的管理和干预，属经济合同。
关键词：BOT特许协议国内契约经济合同一、B OT特许协议界定与特征—拥—转让）和B uild-O wn-T ransfer（即建设———经营——（一）BOT特许协议界定BOT是英文B uild-O perate-T ransfer（即建设———转让）的缩写，其产生可以追溯至公元前3世纪罗马法的有关规定，如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”的规定，即是有——以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。
其概念最早由土耳其总理厄扎尔于1984年提出，各国对于BOT并未形成统一的定义，一般认为，其是指“东道国政府将一定期限的特许专营权授予公司或者企业，以合同的方式许可其融资和经营基础设施，并从营运收入偿还贷款及作为投资的收益，等经营期限届满时，基础设施无偿转让给政府”，国际上BOT方式最早于1984年出现在土耳其，我国第一个BOT项目是1984年由香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为发起人建设的深圳沙角B电厂项目。
随着国际投资的迅速发展和经济全球化浪潮的汹涌推进，BOT方式在国际投资中运用越来越广泛，地位亦愈加凸显。
BOT模式涉及的法律主体众多，关系复杂，需要一系列的协议将众多法律主体的权利义务明晰化、固定化，以促进其稳步推进，造福投资各方。
BOT协议是“以特许权协议（即特许协议，笔者注）为中心，以参股协议、贷款协议、建设工程承包协议、项目经营管理协议、产品或服务购买协议等为重要协议，构成一个伞状协议体系”的复合体。
其中，特许协议是整个BOT协议的基石和核心，明确其性质对于BOT模式而言意义重大。
人观点关于BOT特许协议争端法律解决商法适用之个
关于BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点关于BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点作者周鸿君【摘要】：BOT模式已经在我国施用多年，并将在我国相关方面的经济建设上扮演着越来越为重要的角色，因此笔者认为其必然地要成为我国相关领域的研究重点之一，故本文笔者亦想在此提出自己个人观点。
BOT协议是由一系列相关的协议、合同所共同组成，其中以BOT特许协议为主要协议，因此，一直以来人们探讨的有关于BOT的内容也基本都以探讨BOT特许协议为主。
本文笔者正是探讨BOT特许协议争端法律解决商法适用之个人观点。
【关键词】：商法、BOT特许协议、争端、法律适用【正文】：一、商法的定义、特征、调整范围及其与公法的主要区别在探讨BOT特许协议的相关问题之前，我们先结合相关理论来看看什么是商法，商法具有哪些特征，它的调整范围有哪些，以及它与行政法等公法有什么主要区别。
商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称。
调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。
所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。
它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。
商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。
商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。
而我们通常所说的商行为则是指适用商事法律规范的营利行为。
商法的原则主要有：1、强化企业组织原则（提高企业素质、完善企业结构）；2、提高经济效率原则（产权的保护、信用的维护、交易的便捷）；3、维护交易公平原则（平等原则、诚实信用原则、强行主义）；4、保障交易安全（公示原则、外观法则、严格责任、对善意买受人的保护）。
至于商法与公法的主要区别则非常清楚。
商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。
但是，也不能忽视商法与经济法的联系。
这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。
BOT特许协议七大疑点剖析
BOT特许协议七大疑点剖析摘要：在BOT项目特许协议的谈判中，由于对BOT项目所涉及的重要法律问题一直没有一个统一和清晰的认识，反映在特许经营权协议的谈判和签署过程中就出现很多争执，这些在认识上的差异不仅妨碍了具体项目的正常进行，也对整个BOT投融资方式的推广运用起阻碍作用。
本文就BOT特许协议七大疑点问题进行剖析，希望可以对统一认识起到一点推动作用。
这七个疑点问题分别是：特许经营权协议的签约主体是谁？政府在BOT特许经营项目中扮演何种角色？特许经营权协议是民商事合同还是行政合同？在特许经营期内，项目设施所有权人是谁？承诺最低水量、垃圾量等是否属于固定回报？特许经营项目收费权（或称应收账款请求权）是否可以质押？股权变更是否应该严格禁止？BOT自上世纪九十年代初被正式提出之后，就成为基础设施建设的重要投融资方式在全球得到广泛的运用。
但毕竟这种方式是一个新生事物，而涉及的又往往是关系到与民众生活息息相关的公共基础设施，加上资金密集，运作复杂，周期长，风险大，因此BOT项目的所有参与方都非常关注在整个项目中的权利义务关系，非常关心在项目中的风险分配情况。
而要有效的处理好项目参与人的风险分配情况，必须对BOT项目本身存在的问题有一个较为统一而清晰的认识。
然而至今为止，对于BOT的认识依然仁者见仁，智者见智，对许多关键问题的看法还存在诸多争议。
在实践中，这些争议直接影响项目谈判的进程，甚至导致项目失败。
为此，有必要对在实际中较为重要，又经常引起争议的问题做一个梳理和总结。
一、特许经营权协议的签约主体是谁？近年来在BOT项目运作中，对协议签约主体的认定还存在一定的分歧。
有人认为，项目发起人针对项目设立的项目公司不具备履约能力，在协议签署时应与项目发起人签订协议，而不能与项目公司签订。
这是对BOT项目融资方式缺乏认知所造成的差异。
从BOT项目融资的特征上，BOT项目融资具有项目导向性、有限追索性、表外融资性的特征。
BOT项目法律要点问题
BOT项目法律要点问题BOT是英文“Build－Operate－Transfer”的缩写，通常直译为“建设－运营－转让"。
BOT实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府主管部门和投资人组建的项目公司之间达成协议为前提，由政府主管部门向投资人或其组建的项目公司颁布特许权利，允许其在一定时期内筹集资金，建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务,通过收取费用以获取收益。
政府主管部门对该项目公司提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制。
整个过程中的风险由投资人或其组建的项目公司分担.当特许期限结束时，项目公司按约定将该设施移交给政府主管部门,转由指定单位负责经营和管理。
这种投融资模式拓宽了政府投资项目的融资渠道，创新了投资建设管理方式，近年来国内越来越多的基础设施建设开始采用该模式。
但与此同时，国内缺乏明确规范BOT模式的较高层次的立法,配套的法规、政策、管理标准等也不完善，导致BOT模式在实践中存在诸多问题，主要表现在：适用范围不明,审批权限不清，合同双方基本权利义务不确定，在实际运用过程中经常出现很多法律方面的争议和问题。
一、BOT模式立法状况目前，中国尚没有一部规范特许经营行为的法律或法规,特许经营法律规范仅停留于部颁规章和地方立法层面。
关于基础设施特许经营的全国性行业规范性文件主要有《收费公路管理条例》、建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》、交通部《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》,还有相关部门颁布的一些政策性文件,例如2003年原建设部颁发的《关于关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》，天津、贵州、山西、重庆、上海、贵州、湖北省市等省市也都先后出台了适用于当地市政基础设施特许经营的规范性法律文件.但上述办法、意见等规范性文件适用范围局限于城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理、高速公路等行业，且法律效力层级低，其中的特殊性规定在与现行的法律、法规发生冲突时，往往因效力层级低而无法得到执行。
试论BOT模式特许协议的相关法律问题
试论BOT模式特许协议的相关法律问题李雄伟无锡市市政公用事业局 214002摘要：通过回顾特许协议的历史，分析BOT模式及特许协议的含义和特征，重点分析特许协议的法律关系和法律性质，指出BOT特许协议主体作为民事合同，基本受特许国国内法调整，起着既类似又不完全同于民事合同的作用，同时，受到国际法和公法的深刻影响。
关键词：BOT；特许协议；法律关系；法律性质1. 导论BOT模式作为20世纪80年代以来逐渐兴起的一种投资形式，目前在世界范围内得到了十分广泛的应用。
自1984年BOT模式首创于土耳其以来，国际上比较著名的BOT项目有澳大利亚悉尼港湾隧道、英吉利海峡隧道、马来西亚南北高速公路和英国Dartfold桥等。
在我国，它已被作为引进外商投资的一种重要的投融资形式而备受关注。
我国现有的法律法规如外资法、公司法、合同法等都没有对它作出具体规定。
仅有1995年国家计委与电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》和外经贸部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称《通知》)对BOT方式进行规范，但这两个《通知》仅仅是部门规章，而且在内容上不完善，可操作性不强。
因此，BOT在我国的实际运用中，遇到了许多法律障碍，其中最重要的一个就是关于特许权协议的性质与作用等法律问题。
弄清楚这些问题对于在实际工作中很好地应用BOT模式特许协议有着十分重要的作用和意义。
2. 特许协议的历史回顾BOT特许协议作为BOT项目的核心和基础，直接影响着其他相关项目协议和合同的订立，有必要首先回顾一下特许协议的历史渊源。
特许协议在公用事业建设和自然资源开发中的运用已有几个世纪。
1782年，法国政府第一次以特许方式将一个供水项目交与皮里尔(Perrier)兄弟建造经营，并于大革命后期将其收归政府[1]。
19世纪，由于西方国家工业化和城市化推动经济的快速发展，引发了社会对铁路及水、电、煤气供应等公共设施的巨大需求，给特许方式在基础领域的应用提供了肥沃的土壤。
浅析BOT特许协议的法律性质【范本模板】
浅析BOT特许协议的法律性质摘要：BOT特许协议是特殊的合同，关于BOT特许协议是国内契约还是国际协议，是民事合同还是行政合同，特许协议中的政府保证是否属一般的民事保证都存在较大争议。
理清BOT特许协议的法律性质对于我国吸引外资、处理类似纠纷具有十分重大的意义。
关键词:BOT国内契约民事合同BOT是Build(建设)Operate(经营)Transfer(转让）的缩写，它是指政府把需要开发营建的公共基础设施工程项目，以政府特许的方式交给项目公司进行融资、建设,并在一定时期内经营，特许期满后无偿转交给政府的制度。
特许协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同.它是BOT项目的基础合同，规定了政府与投资者的权利义务，不仅是处理合同双方关系的依据，也是投资者签订其他合同的依据.然而，我国关于特许协议的各方面问题一直存在争议。
就特许协议是国内契约还是国际协议，特许协议是民事合同、行政合同还是经济合同，特许协议中的政府保证与一般的保证合同有何不同，特许协议中的政府保证是否为法律所允许等问题一直争论不休.笔者也就以上问题提出一些自己的看法和观点.一、BOT特许协议是国内契约关于BOT特许协议是国内契约还是国际协议,学者的争议一直很大.主要有以下三种观点：1、国际协议。
认为BOT特许协议往往约定投资争议由国际法院或国际仲裁方式解决，排除东道国管辖,而东道国也会因为违约而承担国际不法责任.2、国内契约。
认为特许协议的投资方、与政府相对的一方无国际法上的主体资格，投资者是基于东道国政府出让大型项目的经营权才取得签约资格.3、混和契约.认为BOT特许协议兼具以上两者特征。
我国理论界有学者认为:“特许协议不是国际协议,而是国内法契约。
特许协议都是东道国根据东道国的立法,如石油法、矿业法等确定其权利义务关系及其他具体内容，并经东道国政府依法定程序审查批准而成立的。
BOT模式中特许权协议的法律分析
BOT项目管理模式中特许权协议的法律分析-摘要：指出BOT特许经营协议法律性质的三项框架原则：属国内协议，属特殊行政合同，政府保证条款效力；并分别进行了深入的分析，最后通过具体案例说明了这一研究成果的应用价值。
关键词：BOT项目；项目管理模式；特许权协议0引言2005年，国务院颁布《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，这是我国第一次以中央政府名义发布的鼓励支持和引导非公有制经济发展的政策性文件。
文件允许非公有资本进入垄断行业和领域，在电力、电信、铁路、民航、石油等行业和领域，进一步引入市场竞争机制。
要求“加快完善政府特许经营制度，规范招投标行为，支持非公有资本积极参与城镇供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等市政公用事业和基础设施的投资、建设与运营”。
国务院《关于实施西部大开发若干政策措施的通知》明确“在西部地区进行以BOT方式利用外资的试点，开展以TOT方式利用外资的试点”。
上述文件为非公有资本投资国家基础设施建设提供了政策支持，促进了以BOT方式为代表的特许经营管理模式在国内的应用，有利于我国“西部开发，振兴东北”等重大区域战略决策的实施。
BOT中的特许权协议是BOT整个合同群的基础和核心，研究其性质的目的在于解决特许权协议的法律适用、法律效力以及争端解决途径等诸多问题。
对其性质的不确定会影响上述问题的解决。
明确BOT项目特许权协议的法律性质已经成为建立和完善我国BOT投资方式的立法所面临的首要和根本的问题[1]。
1BOT项目特许权协议的法律性质与分析1.1BOT项目特许权协议属于国内法协议这个问题在发达国家和发展中国家的立法和理论上存在着很大分歧：发达国家大多主张特许权协议属于国际法协议；而作为特许权授予方代表的大多数发展中国家倾向于将特许权协议定位为国内法协议，认为协议只能适用国内法，国家依国内法的规定负责。
笔者认为特许权协议无论是在国内BOT项目中，还是在国际BOT项目中，都是一种国内契约。
关于对BOT项目特许经营协议合法性审查的法律意见书
关于对《BOT项目特许经营协议》合法性进行审查的法律意见书大连某某有限公司：1.我们确认，作为根据中华人民共和国有关法律设立的某某律师事务所并经持续注册的该所执业律师，我们具有就标题所述事宜提供法律咨询服务并出具本法律意见书的资格。
2.本法律意见书系根据贵公司于2009年5月10日提出的要求而出具。
3.我们理解，贵公司希望本所律师对贵公司拟签署的《大连市城市中心区生活垃圾焚烧处理（BOT）项目特许经营协议》（以下简称“《BOT项目特许经营协议》”）的合法性进行审查并就审查结果出具法律意见。
4.本所律师审查的《BOT项目特许经营协议》系由贵公司在2008年4月10日提交的文本，它包括主协议及其下述十三个附件和一份备忘录：（14）大连市城市中心区生活垃圾焚烧处理（BOT）项目相关事项备忘录5.除非另行说明，当本法律意见书所使用的词语与贵公司所提供的文件所使用的词语一致时，该词语与贵公司所提供的有关文件所使用的相同词语具有相同的含义。
6.为出具本法律意见书，我们假设：（1）贵公司提供的文件、材料和情况是真实和完整的；（2）贵公司提供的副本材料或复印件与原件相符；（3）不存在任何与上述文件、材料和情况内容相反或相矛盾的文件、材料和情况。
7.本法律意见书将以出具当日现行有效的中华人民共和国的法律和法规为基础和依据，在本法律意见书中，我们将不会适用或涉及其它国家或地区的法律。
8.签发本法律意见书的律师基于上述前提和假设并应贵公司的要求，以本行业通行的勤勉尽责的专业标准对本法律意见书第4条所述贵公司提供的文件的合法性进行了审查并出具如下法律意见：（1）特许经营权获得的合法性本项目由投标人--日本国株式会社和大连某集团有限公司组成的联合体，根据大连市城市建设管理局（招标人）制作的招标文件的规定，按照中国法律规定的程序获得本项目特许经营权（成为中标意营见某某律师事务所（签章）律师：（签字）年月日。
BOT模式中特许经营合同性质探析
人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条 。 2.2民法学界以及司法实务中的特许经营合同定性——民事合
同。民法学界长期以来不认同行政合同的概念，不承认行政合同独立 的法律地位，即普遍否认行政合同的存在，而将其视为民事合同的一 种，有关行政合同的救济程序也适用民事诉讼程序。实践中亦将特许 经营合同视为民事合同的一种。这不仅体现在我国有关部委的指导意 见中，更体现在各级法院尤其是最高人民法院的相关审判实践中。
关键词：特许经营合同 合同性质 行政法 民法
一、引言 BOT模式已在我国各地推广开来，但结果并不尽如人意，其中一 个重要原因在于参与合作的私营企业担忧政府可能会滥用权力，任意 更改、违反特许经营合同。而解决这一担忧，就需要给予参与合作的 企业充足的法律救济。运用法律途径解决政府违约问题，首先需要解 决的就是特许经营合同的性质问题，明确其性质方能确定是适用行政 法规还是民商法规解决违约问题。本文试对此作出初步分析。 二、BOT模式及特许经营合同简介 长期以来，我国PPP项目以由用户付费的BOT模式为主。BOT即 build-operate-transfer，即建设-经营-转让，是指在政府授予的特许权 下，私营企业为基础设施建设项目进行融资、建设和经营。建成后， 在特许经营权期限内，私营企业可以向用户收取费用，收回前期投入 成本和最终利润。特许权期结束，PPP项目的所有权与经营权则转让 给有关的政府部门。合同期限一般在25-30年。《基础设施和公用事 业特许经营管理办法》第5条第一款规定：“在一定期限内，政府授 予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届 满移交政府”，该规定中新建项目的内容就属于BOT模式。特许经营 合同则是指一国政府允许私营企业在一定条件下享有专属于国家的某 种权利,如资源开发权,或对有关公用设施提供服务的一定的垄断权,是 相对于政府的私营企业投资从事于公用事业建设或自然资源开发的特 殊经济活动,基于一定程序,予以特别许可的法律合同。 三、特许经营合同性质判断——行政合同或民事合同 1.行政合同与民事合同的概念界定。根据通说，行政合同是指行 政主体为了行使行政职能，实现行政管理目的，而与行政相对人就有 关事项经协商一致所达成的协议。民事合同是指平等主体之间签订的 设立、变更、终止民事权利义务的协议。民事合同与行政合同的区别 有以下三点：第一，订立合同的主体不同。行政合同的一方是政府或 者其机构。当然，行政主体也可以为民事行为，但一般认为，其为实 现一定的民事目的而进行行为时，方为民事行为，所签订的合同才是 民事合同。第二，订立行政合同的主要目的不同。政府或者其机构 订立特许经营合同，是履行行政管理职责，其订立合同目的具有公益 性；订立民事合同则是为了实现个人或组织的利益，并不涉及不特定 第三人的利益。第三，行政合同双方当事人的法律地位并不平等，行 政主体基于其公益性而享有行政优益权，如：优先要约、一定条件下 的合同单方解除权；民事合同则要求，除特定情形外，双方法律地位 应当平等，权利义务应当对等。 2.法律规定与司法实践对特许经营合同定性的矛盾。结合目前的 特许经营合同的法律规制、司法实践与项目实际情况，可以认为：特 许经营合同应为行政合同，但现为民事合同，将来为行政合同。 2.1法理与法律规范中特许经营合同定性——行政合同。特许经 营合同应为行政合同，而且将来定为行政合同。具体理由如下： 在特许经营合同中，政府有更多的权利（或曰有权力），可以 依法单方面变更或者撤销合同。从合同订立目的而言，政府为了实现 行政管理职能、满足公共需求而签订该合同，并非出于私益。而且从 解释论而非立法论角度分析也可知，我国现行法律规定均是将其视为 行政合同，进而规定于行政法规之中，而非民商事法规中。相关规定 主要为《中华人民共和国行政许可法》第八条以及《关于适用〈中华
律师审查BOT项目特许经营权协议若干要点评析
法学探讨——律师审查BOT项目特许经营权协议若干要点评析发布时间：2012-2-9 阅读：1157次王晓艳BOT是英文Build—Operate—Transfer的缩写，即建造—运营—移交。
由于BOT项目涉及政府的特许权，所以又称为政府特许权经营，是指政府将基础设施公共工程项目的特许经营权授予针对项目设立的项目公司，项目公司依托项目进行融资、建设，并在特许期内运营，以项目收益偿还贷款、获得回报，在特许经营期满时将项目设施无偿移交给政府的投资建设方式。
特许经营权协议是项目所在地政府与项目公司对项目公司在融资、建设、运营、移交基础设施项目的各阶段权利和义务进行约定的法律文件，是 BOT项目实施的基础，签订一份完备的特许经营权协议对于整个BOT项目的顺利实施至为重要。
目前建设部已经制订了城市供水、城市管道燃气、城市生活垃圾处理、城镇供热和城市污水处理等领域的特许经营协议示范文本，但其他许多领域的BOT项目由于缺乏示范文本的指导，仍有很大的协商空间，笔者结合我国现行的BOT相关规定对律师在审查特许经营权协议应注意的若干要点进行分析，以期帮助BOT项目参与各方在在签订特许经营权协议时防范风险。
一、签约主体要正确特许权经营协议的性质是政府将基础设施的经营权授予投资人，由投资人进行投资建设和经营。
一般情况下，由政府作为授予特许经营权的一方和投资方签订特许经营权协议，但根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条的规定，“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。
”政府也可授权市政公用事业主管部门和投资方签订特许经营权协议，在这种情况下，应当审查签约的政府部门是否得到政府的合法授权，并应将此授权的书面文件作为合同的附件，以确保协议的合法性。
除了直辖市、市、县人民政府或其授权的行业主管部门以外，任何企业法人即使得到当地政府或行业主管部门的授权，也不能成为特许权经营协议的签约主体。
外商投资BOT特许权协议的法律问题研究
外商投资BOT特许权协议的法律问题研究外商投资BOT特许权协议是一种常见的商业合同，涉及到国内外资企业之间的合作。
BOT特许权协议是指外商投资企业与国内企业合作，共同建设、经营和维护基础设施或公共设施，并按照一定的收费标准向用户提供服务。
在这种合作中，外商投资企业享有特许权，具有很大的话语权和收益权。
但是，BOT特许权协议同样也面临着各种法律风险。
本文将以三个案例来介绍BOT特许权协议的法律问题，并讨论如何规避这些风险。
案例一：XX国外商投资企业与国内企业签订了一份BOT特许权协议，共同建设、经营和维护一座大型桥梁。
但是，协议签订后，由于当地政府的政策变化，桥梁的收费标准大幅下调，导致外商投资企业无法收回投资。
此时，外商投资企业开始考虑解除协议。
该案例的问题在于，外商投资企业未能在合同中充分考虑政策风险。
在签订BOT特许权协议前，外商投资企业应该对政策变化进行充分的政策风险评估，并在协议中明确约定政策变化的处理方式。
案例二：一家国外企业在中国投资兴建了一座新的城市轻轨，实现了城市交通的现代化。
但是，在试运营初期，城市轻轨出现多次故障，导致用户对服务质量存有质疑。
此时，国外企业已经投入了大量资金，并开始寻求解除协议的途径。
该案例的问题在于，外商投资企业未能在合同中确保服务质量，导致用户的消极反应。
在签订BOT特许权协议时，外商投资企业应该在协议中充分规定服务质量要求，并在合同中约定违约责任及赔偿条款。
案例三：一家外资企业在中国投资兴建了一座大型桥梁，服务覆盖面广泛。
但是，在桥梁的建设过程中，出现了人员伤亡事件，导致企业面临了巨大的赔偿责任。
此时，外资企业需要考虑如何应对风险。
该案例的问题在于，外资企业未能充分考虑人身伤亡等事故风险。
在签订BOT特许权协议时，外资企业应该在合同中约定事故责任及违约赔偿条款，同时明确责任分担方式。
结论：BOT特许权协议涉及众多的法律问题。
外商投资企业需要在签订协议前，充分考虑政策变化、服务质量要求以及各种风险等因素，规避法律风险。
关于对BOT项目实务中存在法律问题的若干思考
关于对BOT项目实务中存在法律问题的若干思考作者：程挺来源：《管理观察》2010年第02期摘要:BOT作为逐渐兴起的一种项目融资建设方式,已被各国政府广泛运用于包括市政公用事业在内的多个公用基础领域,此种项目运作模式在解决政府公共建设资金不足的同时,也带了诸如BOT项目合同的主要内容、特许经营授权的行为性质、特许经营法律关系的性质等等一系列的法律问题,为避免因上述问题的不同理解而给各方当事人造成利益损害,我们建议应当尽快对此制订正式的法律。
关键词:BOT项目实施法律问题BOT是英文build—operate—transfer的缩写,即建设—经营—转让,是指一国政府与某一特定的市场主体通过合同的约定,给予其在一定期限内于关系国计民生的公用基础领域享有特许专营权,在合同约定的期限内,被授权者通过自有投资和融资等方式建设某项公用基础设施,其后通过收费或产品出售等方式专营该项公用事业,以经营所得清偿贷款及获取投资回报,特许权期限届满时,上述基础设施无偿移交给该国政府。
随着市场经济行为的日趋多样化,BOT方式也随之演变为BOO、BOOT、BLT、BTO等多种形式。
近年来,我国的基础项目设施进入大建设大发展阶段,BOT作为一种较为先进的投融资方式被引进和具体运用,但由于相关法律法规的缺位,则与之也相伴产生了诸如BOT项目合同的主要内容、特许经营授权的行为性质、特许经营法律关系的性质等等一系列的法律问题,以下以市政公用事业为例做逐一探讨。
一、市政设施BOT项目合同应当具备的主要内容市政设施BOT项目涉及项目投融资、基础设施工程建设、项目经营、项目经营期限届满后移交等多个阶段,因此,市政设施BOT项目合同必须对上述各阶段双方权利义务做出具体的约定,其主要内容应当至少包括以下:项目实施主体应当具有的资格资质,如必须是项目实施地注册的企业法人、注册资本的最低限额、资产负债率的上限、自有资金和融资额的比例、与项目建设运营有关的资质等;项目建设应当达到的标准、期限;项目特许经营的相关内容,如我国2004年5月1日生效实施的《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称“《办法》”)第九条规定;项目经营期限届满移交的有关约定,如移交的状态、移交过渡期相关事宜的处理、移交后一定期限内的设施正常运行保证等;履约担保;违约责任;争议解决方式;双方认为应该约定的其他事项。
关于对BOT项目实务中存在法律问题的若干思考——以市政公用事业为例
——广
一
营， 是指 政府 按 照 有 关法 律 、 规 规 定 ， 法 通 过 市 场 竞 争 机 制 选 择 市 政 公用 事 业 投 资 者 或 者经 营 者 ， 确 其在 一 定 期 限和 范 围 明 内经 营 某 项 市 政 公 用 事 业 产 品或 者 提 供 某项服务的制度 ， 由此可知经营市政公用 事 业 或 提 供 该 类 服务 的授 权者 为 政府 ， 被 授权 者则 为通 过竞 争机制 所选 择 的合 格 的 投资者 或经营 者， 我们在此 所要讨 论的是此 种授权行 为 的法 律性质 是什么 ， 即是 民事法 律性质 的委托授权 ， 是行政法律 性质 的 抑或 行政许 可？我们 认为 ， 该种授 权行 为的法律 性 质属 于行政许 可 ，理 由：根据我 国 ２ ０ ０４ 年 ７ １日实施 的 《 政许可 第二 条 、 月 彳 亍 第 十二条规定， 政府授予市政特许经营权的行 为应 当属于 行政 许可行 为 范畴 。但 此处 有 个互相 矛盾之处 ， 是 目前 我国市政 公用 就 事 业特 许经 营授权 的唯一直 接 法规 依据 是 ２０ ０ ４年 ５月 １日由建设 部制订 的 《 办法》 ， 根据我国位 法 的相关规定， 其属于部委 规 章 ， 我 国 《 政 许 可 、》 四条 的却 规 而 行 法 第 定： 设定和 实施 行政 许 可 ， 当依 照法 定 的 应 权 限、 范围 、 条件和 程序 ， 法可 以设定行 而依 政许 可的法律 文件只 能是法律 、 政法规和 行 国务 院决 定 、地方 性法规 和 省一 级政 府规 章 ，其 他 规范性 文件 一律 不得 设 定行 政许 可， 因此上 述 《 办 实际上无权 设定行 政许 可。目 ， 前 如北京 等一些地 方政府 已通过地 方法规的形式， 将城市基础设施的特许经营 明确作为行政许可事项， 并依据《亍 ＝ 政许可 彳 规 定 了特 许 经 营 权 授 予 的 实施 机 关 、 条件、 程序、 期限等事项 ， 使城市基础设施 特 许 经 营行 为 的 法律 性 质 得 以 明确 ， 因此 立 法 部 门也 应 当顺 应 经 济 发展 需 要 ， 时 及 出台有关市政公用事业特许经营的法律 ， 从 而 使 市政 特 许经 营 实 务操 作 有 法可 依 。 三 、 市 政 设 施 Ｂ Ｔ项 目所 涉 及 法律 Ｏ 关 系 的 性 质 Ｂ Ｔ项 目涉 及 建 设 、 营 、 交三 个 Ｏ 经 移 基本环节， 其中在合 同双方之间所产生的
云亭法评BOT+EPC项目中,取得特许经营权的中标人以协议方式转让权利是否有效？
云亭法评BOT+EPC项目中,取得特许经营权的中标人以协议方式转让权利是否有效？BOT+EPC项目中，取得特许经营权的中标人以协议方式转让权利是否有效？作者/ 邢辉（北京云亭律师事务所）▽ 阅读提示BOT项目实质上是一种特许权经营，只有经过政府颁布特许的具有相关资格的企业才能进行相应的投资和融资。
因此，取得特许经营的主体合法是后续法律行为有效的前提。
那么，在需要进行强制招标的BOT项目中，当政府通过招标程序确定中标人并授予其特许经营权后，该中标人可否将该权利转让呢？政府是BOT项目最重要的参与者和支持者，是BOT项目中特许经营权的授权主体和控制主体。
如果项目中标人将特许经营权转让给与招投标双方均无任何股权关联的第三方，项目建设可能落入失控的境地，导致损害公众利益，系违反《招标投标法》的行为，相关的协议无效，第三方公司不能因此而取得特许经营权。
· 裁判要旨·采取BOT+EPC方式建设的大型基础设施项目，获得特许经营权的中标人未按招标文件要求组建项目公司，而是与另外无股权投资关联的第三方公司签订协议，约定由该公司作为中标人的项目公司与政府签订特许经营合同，该协议应认定为以合法形式掩盖非法目的的无效合同，第三方公司不能依据无效合同取得特许经营权。
· 案情简介·1．2009年6月，渤天化工公司对其中水回用BOT运营商采购项目招标，由中标人组建项目公司负责项目的方案设计、投融资、建设、运营以及在特许经营期结束后向渤天化工公司移交项目。
2．2009年8月，案外人重庆环保设计院中标。
招标文件第28.4条规定，中标人应按要求组建项目公司，投标人持有项目公司30％以上股权。
后渤天化工公司与重庆环保设计院签订《意向书》，约定重庆环保设计院拟组建项目公司承担该项目的建设、资金管理和后期管理。
3．鼎昇公司与重庆环保设计院签订的《双方备忘录》载明，依据投标文件要求成立了项目公司鼎昇公司，鼎昇公司签订合同并具体实施该项目，重庆环保设计院提供技术保障。
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（d）如果在项目建设或运营过程中，应规划变更或因实际需求增加需要扩大项目规模导致投资方投入增加，政府应与投资方协商延长特许经营期限，以保证投资方的利益。
（a）在项目建设过程中发生不归因于投资方的建设延误（如建设期间发现文物、古墓、古建筑基础和结构、化石钱币等具有考古、地质研究等价值的物品或其他影响施工的地下障碍物，需要采取有效保护措施的而导致项目建设延误），政府应允许项目建设工期和特许经营期相应顺延；
（b）由于政府违约或不可抗力事件致使项目建设完成开始实现商业运营的时间被延误，政府应通过延长特许经营期限补偿投资方的利益；
三、项目土地使用权的取得
项目土地使用权的来源分为出让和划拨两种方式。根据《土地管理法》第五十四的规定，经县级以上人民政府批准，城市基础设施建设用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，可以划拨形式取得。如果项目用地是以划拨形式取得的，在利用项目用地进行抵押融资会牵涉到划拨用地的抵押问题，因此应当要求政府确认不以市政公用项目为由拒绝给予划拨用地的抵押登记，但项目公司在办理划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。如果政府不同意以划拨土地使用权进行融资抵押担保，双方应在特许权经营协议中约定，在项目特许期内任何时候，投资方决定将划拨土地使用权转变为出让土地使用权时，政府应当予以同意，在投资方支付相应费用并办理相关手续后，可以用于融资抵押，以保证投资方的融资需求。如果项目用地是以出让方式取得的，根据目前的土地政策，即使是工业用地也应当通过招标、拍卖或挂牌方式取得，并且未经政府事先书面同意，项目公司不得变更土地用途。如果项目用地涉及拆迁，还应当在特许权经营协议中对征地拆迁的进度及延误的违约责任进行明确约定，以避免由于政府的征地拆迁延误导致BOT项目建设的延误给投资人造成的不利影响。
四、关于特许经营期限的约定
（1）约定合理的特许经营期限
投资方投资BOT项目是要在项目投资建设完成后通过一定期限的特许经营获取经营收益来收回投资成本、获得投资回报，因此特许经营期限的约定对于当地政府和投资方存在利益博弈，只有确定合理的期限才能保证双方利益的平衡。建议投资方在进行项目可行性研究时，对投资收益期限进行科学测算，以期在签订协议时，能够争取到有利的特许权经营期限。
特许经营权协议是项目所在地政府与项目公司对项目公司在融资、建设、运营、移交基础设施项目的各阶段权利和义务进行约定的法律文件，是 BOT项目实施的基础，签订一份完备的特许经营权协议对于整个BOT项目的顺利实施至为重要。目前建设部已经制订了城市供水、城市管道燃气、城市生活垃圾处理、城镇供热和城市污水处理等领域的特许经营协议示范文本，但其他许多领域的BOT项目由于缺乏示范文本的指导，仍有很大的协商空间，笔者结合我国现行的BOT相关规定对律师在审查特许经营权协议应注意的若干要点进行分析，以期帮助BOT项目参与各方在在签订特许经营权协议时防范风险。
（2）约定延长特许经营期限的情形
《市政公用事业特许经营管理办法》第十二条规定，“特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过30年。”目前大多数特许经营权协议都在此限定范围内采用固定的特许经营期限，但由于特许经营期限都比较长，在特许经营期内可能发生各种情况而影响投资人的投资收益，因此有必要在特许经营权协议中约定调整特许经营期限的情形。建议可将以下情况约定为特许经营期延长的条件：
二、审查项目的合法性
项目的合法性是BOT项目得以实施的前提，要确认项目是否合法，应核对项目立项通过的审批文件其审批部门是否有法定审批权，其中利用外资的项目，应得到国家发改委、商务部等相关部门的批准，而内资的BOT项目则应根据投资规模以及用地规模向有审批权的政府或政府部门报批。此外，还应根据《招标投标法》、《国务院关于投资体制改革的决定》和《市政公用事业特许经营管理办法》的相关规定对项目的招标程序进行相应审查，以确保项目经过合法审批并通过合法有效的招标程序确定投资人。
（3）提前终止特许经营期限的情形
在特许权经营协议中对提前终止特许经营期限一般都会有所约定，当投资人发生明显的违约行为并且在政府要求其进行补救时反应迟缓，政府除了设置相应的违约惩罚条款外，在严重的情况下，政府可以根据协议约定终止投资方的特许经营权。如果是政府违约或者发生不可抗力导致特许经营协议无法履行，投资方可以向政府发出终止协议的通知，并要求相应补偿。如果发生重大的法律变更导致投资方无法履行特许权经营协议约定的义务，协议双方根据法律的规定终止特许权经营期限，投资方有权要求政府予以相应补偿。
一、签约主体要正确
特许权经营协议的性质是政府将基础设施的经营权授予投资人，由投资人进行投资建设和经营。一般情况下，由政府作为授予特许经营权的一方和投资方签订特许经营权协议，但根据《市政公用事业特许经营用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。”政府也可授权市政公用事业主管部门和投资方签订特许经营权协议，在这种情况下，应当审查签约的政府部门是否得到政府的合法授权，并应将此授权的书面文件作为合同的附件，以确保协议的合法性。除了直辖市、市、县人民政府或其授权的行业主管部门以外，任何企业法人即使得到当地政府或行业主管部门的授权，也不能成为特许权经营协议的签约主体。
法学探讨——律师审查BOT项目特许经营权协议若干要点评析
发布时间：2012-2-9阅读：1157次
王晓艳
BOT是英文Build—Operate—Transfer的缩写，即建造—运营—移交。由于BOT项目涉及政府的特许权，所以又称为政府特许权经营，是指政府将基础设施公共工程项目的特许经营权授予针对项目设立的项目公司，项目公司依托项目进行融资、建设，并在特许期内运营，以项目收益偿还贷款、获得回报，在特许经营期满时将项目设施无偿移交给政府的投资建设方式。