罪刑法定原则与法律类推制度水火不容吗
浅谈罪刑法定原则
浅谈罪刑法定原则论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“ 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。
一、罪刑法定原则的基本含义罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。
罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大宪章第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。
”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。
17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。
资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。
1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。
”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。
尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。
目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。
罪刑法定原则的确立具有重大意义。
它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。
罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原则的基本要求是：罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。
《我国罪刑法定原则的当代命运》DOC
我国罪刑法定原则的当代命运内容提要：罪刑法定原则是近代刑法的基本原则之一，是刑事法治的重要标志，其基本价值旨在消极的限制国家权力，以保障公民个人权利。
罪刑法定原则因为本身具有丰富的内容、特定的意义，被世界各国广泛接受。
我国1997刑法第3条亦即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。
”明文规定了罪刑法定原则。
虽然我国刑法规定了这一原则，但是其明显带有中国特色，使罪刑法定原则带有所谓的“积极方面”——保障社会秩序。
这与罪刑法定的价值内涵是相违背的。
而且中国几千年来的封建传统观念，刑事政策制度方面以及司法方面都存在阻碍这一原则贯彻的因素，以致这一原则没能在中国发挥其应有的功能。
为了改变这一现状，我们必须改变刑法价值取向，注重对公民个人权利的保护；严格立法权与司法权的界限，规范司法解释；建立正当程序，限制刑事自由裁量权；加强司法独立性和法律监督；提高司法人员的素养。
关键词：罪刑法定原则困境出路Abstract:The crime punishment legal principle is one of modern criminal law basic principles, is the criminal government by law important symbol, its basic value is for the purpose of the negative limit state power, by safeguards the citizen individual right. The crime punishment legal principle because itself has the rich content, the specific significance, is widely accepted by the various countries. Our country 1,997 criminal law 3rd that is "the law regulated in definite terms for the criminality, determines guilt the punishment according to the law; The law regulated in definite terms the criminality, does not have to determine guilt sentences." The definite orders gauge determined guilt the punishment legal principle. Although our country criminal law has stipulated this principle, but it obviously has the Chinese characteristic, enable the crime punishment legal principle to have "the positive aspect" so-called the safeguard social order. This is violates with the crime punishment legal value connotation. Moreover Chinese several millenniums come the feudalism traditional ideas, the criminal policy system aspect as well as the judicial aspect all exist hinders this principle implementation the factor, so that this principle has not been able to display the function in China which its should have. In order to change this present situation, we must change the criminal law value orientation, pays great attention to the citizen individual right protection; Strict legislative power and jurisdiction boundary, standard judicial interpretation; Establishes the right procedure, limit criminal activity free discretionary power; Strengthens the judicial independence and the legal surveillance; Enhances the judicial personnel's accomplishment.Key words:Crime punishment legal principle; predicament ; outlet目录1 罪刑法定原则的起源、价值内涵和功能 (1)1.1 罪刑法定原则的起源与确立 (1)1.2 罪刑法定原则的价值内涵——自由 (1)1.3 罪刑法定原则的功能——限制国家权力 (2)2罪刑法定原则在我国的确立和体现 (2)2.1罪刑法定原则在我国的确立 (2)2.2罪刑法定原则在我国的体现 (3)3罪刑法定原则在我国所面临的困境及原因 (3)3.1罪刑法定原则面临的困境 (4)3.1.1我国刑事政策对罪刑法定原则的破坏 (4)3.1.2司法不独立，使罪刑法定原则难于实现 (4)3.1.3罪刑法定原则下，类推现象依然存在 (5)3.1.4刑事司法解释越权现象严重 (6)3.2导致罪刑法定在我国遭遇困境的原因 (7)3.2.1我国封建传统观念未能全部清除 (7)3.2.2法律条文的模糊性 (7)3.2.3法律思维逻辑与罪刑法定原则不相匹配 (8)3.2.4缺少良好的制度保障 (8)4罪刑法定原则在我国的出路 (8)4.1改变价值取向，注重对公民个人权利的保障 (8)4.2严格立法权与司法权界限，规范司法解释 (9)4.3建立正当程序，限制刑事自由裁量权 (9)4.4进一步加强司法独立性和法律监督 (10)4.5努力提高司法人员的素养 (11)结语 (11)我国罪刑法定原则的当代命运1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。
浅谈罪刑法定原则
浅谈罪刑法定原则摘要：我国现行刑法中类推制度存在，与罪刑法定原则矛盾与否，我国在刑法中如何规定罪刑法定原则并在立法与司法中贯彻罪刑法定原则一直是讨论的热点。
关键词：罪刑法定原则犯罪罪刑新中国在经历了30余年没有刑法典的痛肌体验后，诞生了一部《中华人民共和国刑法》，从此也拉开了全面研究刑法学的序幕。
一、罪刑法定原则的含义及其价值蕴含罪刑法定原则的基本含义即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
如果把一命题看作正命题，那么它的逆否命题“犯罪由法律名文规定，刑罚由法律名文规定”含义较为浅显，可简称为“罪刑法定”，虽然这两个命题是等价的，但我们总习惯于从罪刑法定原则的显性含义去理解，实际我们在理解罪刑法定价值蕴含时二者是不能偏废的。
二、关于我国罪刑法定原则立法化的建议罪刑法定原则能否成为我国刑法的基本原则，问题争论在我国刑法界持续了一段时间，通说持肯定观点，然而我国现行刑法中类推制度存在，与罪刑法定原则矛盾与否，我国在刑法中如何规定罪刑法定原则并在立法与司法中贯彻罪刑法定原则成为了讨论的热点。
笔者认为，在我国刑法修改的过程中在法律条文中应坚决取消不利于被告的类推。
理由如下；1、类推是一项具体的司法制度，它具有可操作性，不应该规定在实体法中与罪刑法定原则相冲突。
2、我国颁行的刑事诉讼法中没有规定严格的类推程序，因而类推缺乏程序保障。
3、类推定罪案件尽管是报请全国人大常委会授权的最高人民法院核准，这也是司法权对方法权的侵犯。
4、我国类推案件数量少、类型少，以无可辩驳的事实说明类推没有存在的实际价值。
5、我国不利于被告的类推的价值选择是偏颇的，在我国有几千年封建传统，国家本位的思想观念浓厚的情况，司法实践中更易于侵犯个人（包括公民和犯罪分子）的权利，同罪刑法定原则统一的价值蕴含相矛盾。
那我们可以举几个例子来看一下。
例子1、甲医生对乙有仇，试图危害乙，在乙重病急需治疗之际，甲电话吩咐药剂师丙为乙配中药，乙服用后中毒死亡，甲成立故意杀人罪并无疑问，问题是丙在不知甲的杀人故意的场合，是否有罪？在认定丙的责任时，存在一个合理解释法律的问题，有关医疗法规规定，药剂师按医生开具的“处方签”配药的，即使出现医疗事故，药剂师也没有刑事责任，即注意义务完全由职位、技术都出于优位的医生承担。
罪刑法定原则的缺陷和补救
政策与商法研究罪刑法定原则的缺陷和补救路丹(上海大学法学院，上海200444)摘要：罪刑法定原则顺应了历史发展的潮流废除类推制度，保证社会的安定，保障人权，是刑法史上一次重 大的进步。
但是，随着司法的不断实践，罪刑法定原则未能得到全面、有效的发挥。
为此，将尝试从它的含义、内容角度，指出出罪刑法定原则的缺憾和补救，希望能抛砖引玉，为司法实务作出一点贡献。
关键词：罪刑法定；不溯及既往；禁止类推中图分类号：D9文献标识码：A1罪刑法定原则的概念和内涵罪刑法定原则，又可以称为罪刑法定主义。
它的 具体内涵是：行为是不是可以构成犯罪，所触犯的罪名 是什么，其刑罚如何规定，均有法律明文规定,。
罪刑法 定的基本要求之一，就是法院在判断一个人是否构成犯罪以及该罪应该如何处罚时，一定要严格的依照法律的规定，绝对不能随意的作出判决。
再具体一点说，就是如果要将某种犯罪规定为犯罪，必须要有法律作出明确的规定9“法无明文规定不为罪”，“法无明文规 定不处罪”a总之，对于罪刑法定原则的理解应当建立在明文规定的基础加以执行，不能偏离明文规定作出doi：10. 19311/ki. 1672-3198. 2016. 28. 062有利于打击犯罪不利于保护人权的解释，只有这样，才 能矗立体现罪刑法定的真正作用。
罪刑法定原则的基本内容，就是指所犯之罪与所判之刑罚必须要有法律预先由法律事先作出规定。
具 体内涵包括以下几点：（1)法定化的原则。
即犯什么罪 和判处什么刑罚一定要事先作出规定，绝对不允许工作司法人员行使过多的自由裁量权，也绝对不能让司法工作人员在惩罚之前的犯罪行为时用的是后来才颁 布的法律。
（2)实定化的原则。
也就是说，对于究竟什 么行为才构成犯罪以及这种犯罪应该产生什么样的法律后果，都一定要作出实体化的规定。
（3)明确化的原而相对而言著作权人大都是一些资本较为丰厚的公司 法人。
若适用该原则作为归责依据，恰恰违背了法律本质和法律制定者的本来目的。
论罪刑法定原则及在我国的现实困境
论罪刑法定原则及在我国的现实困境作者：陈红国陈娟来源：《法制与社会》2010年第10期摘要罪刑法定原则作为现在法治国家的标志之一,它有其自身的特定含义和发展历程。
此原则全球化蔓延不是偶然,其对各国对立法技术、立法程序公正、司法解释的发达程度及司法环境等有一定的要求。
中国于1997年引入罪刑法定,这在当时的技术层面及司法环境等因素的影响下,必然会导致一定的冲突,这些冲突包括立法和司法等各个方面。
关键词罪刑法定司法解释法治国家中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-022-02一、罪刑法定的历史渊源和应有之义(一)罪刑法定的历史渊源罪刑法定原则的古典化公式表达是:无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪。
它最早的渊源是英国1215年《自由大宪章》39条的规定,其是针对封建刑法罪刑善断主义而产生的,理论基础是“三权分立学说”和“心理强制说”。
意大利罪刑法定思想的集大成者刑事古典学派创始人贝卡利亚曾这样描述此原则的:“如果犯罪是肯定的,对他只能适用法律所规定的刑罚,而没有必要折磨他。
因为他交待与否已经是无所谓了。
如果犯罪不是肯定的,就不应折磨一个无辜者,因为在法律看来他的罪行没有得到证实。
”(二)罪刑法定应有之义罪刑法定原则并不是一成不变的,在历史的长河中经过了从绝对法定主义到相对法定主义的转变,而其中含义也变得相对稳定。
1.排斥习惯法,实行成文法主义罪刑法定原则就是要求定罪量刑的依据必须是成文法,是记载成文字的具有普遍意义的法律。
当然成文法化也有其一定的局限性。
首先,成文法是对普通事物进行语言上的描述,难免导致抽象性,故而需要解释。
再次,成文法不可任意变动,它的滞后性等使法律漏洞不可避免,这一切是成文法抑或是说罪刑法定原则的天生缺陷,只能改良,不可消除。
2.禁止类推适用任意解释罪刑法定原则禁止任意解释,它要求解释必须在文字可能有的含义之内,如果超出这个范围,罪刑法定就失去了其保障自由的功能。
刑法基本原则适用的现实与冲突
刑法基本原则适用的现实与冲突作为贯穿于全部刑法法律规范和刑法适用中的刑法基本原则，是刑事法治基本精神的集中体现。
其三项刑法基本原则：罪刑法定原则，适用刑法人人公平原则，罪责刑相适应原则，在是我们国家刑事司法变得更法律规范文明的同时也具有不行避开的在实际应用中与现实的冲突。
一.罪刑法定原则：罪刑法定原则的根基在于三权分立和心理强制学说。
这个原则的根本目的在于维护公民的权利和自由。
但经过几年的实践，渐渐显现出我们国家刑法典在罪刑法定原则方面的缺陷：我们国家刑法典中有些与罪刑法定原则相悖，法律法律规范表述模糊的条例。
例如：刑法规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严峻危及人身平安的暴力犯罪”中的“行凶”一词就比较模糊。
刑法规定：“情节显著稍微，危害不大的，不认为是犯罪”。
“显著”、“不大”不是精确用语，因而很难分清什么犯罪状况是“显著稍微或“危害不大”的。
法律应创设一些概括性的规定，以适应不断变化的社会生活0依据罪刑法定原则，我们国家刑法典对一些严峻危害社会的行为的法律惩处消失了盲区，例如，清华高校同学刘海洋用硫酸损害北京动物园黑熊的大事就消失了适用罪名的法律空白点。
对于刘海洋的行为，有的学者认为构成“非法猎捕、杀害宝贵、濒危野生动物罪”，有的学者认为构成“有意破坏公私财物罪”，有的学者认为构成“破坏生产经营罪”。
但认真分析，刘海洋的行为在客观上都不符合这些罪名的构成要件，这种思维是明显的有罪推定，是与无罪推定、罪刑法定相违反的。
从以上可以看出罪刑法定原则在现实应用中的一方面冲突和不完备。
而其消失的缘由是多方面的。
也许看来，有以下几方面主要缘由：首先，对于法条的理解是因人而异的，对同一法条的不同理解，将导致其不同的法律适用后果，其缘由是受成文法的特性的影响。
成文法是由立法机关制定的法律文本，法律条文是用语言文字表述的，而语言文字具有多义性和模糊性特点，往往由于法官自身素养和受教育程度的差异而导致其对刑法条例理解的不同，从而造成适用刑法的差异，甚至消失适用法律错误的严峻问题。
我国司法适用罪刑法定原则中存在的不足
我国司法适用罪刑法定原则中存在的不足罪刑法定原则，1997首次被我国的刑法采纳，其基本内容是“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”。
最直白的解释是什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚。
罪刑法定原则的确立，可以说是我国刑法立法上的一个里程碑，但在实际的司法适用中，罪刑法定原则出现了很多“水土不服”的症状。
一、罪刑法定原则与国人传统上思想的冲突中国封建社会漫漫2000多年，很多思想，观点已经深入国人的骨髓。
“杀人偿命”之类的传统观点，即使在改革开放后的三十多年后，恐怕大部分的国人还是这样想的。
我们总是说“群众的力量是不可忽视的”，古代的君王也说“水可载舟亦可覆舟”，可见“水的力量”不可小觑。
之前闹得沸沸扬扬的“吴英案”，可以说是民众舆论力量的一个很好的体现。
这里为大家简单的介绍一下吴英案。
吴英，女，原浙江本色控股集团有限公司法人代表，2007年3月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。
2009年12月，被金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑。
吴英不服提起上诉。
2012年1月18日，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判并报最高人民法院核准。
2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。
2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
该案因涉及中国民间借贷诸多法律问题而引发社会广泛关注。
整个案件下来，反反复复在各级法院之间徘徊了近5年。
我国刑法第一百九十二条明文规定“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的处五年以下十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
司法解释对罪刑法定原则的冲突与妥协
于 成 文 法 规 ，在 一定 程 度 上 体 现 着 成 文 法 规 ， 彰 示 着 成 文 法 的 内在 精 神 ，因 此 ，判 例 在 英 美
法 系 国家 成 为 法 的正 式 来 源 ，罪 刑 法 定 原 则 中 的法在 英美 法 系 国家 中包 括判 例法 。
然 而 ，作 为 四大 古 国之 一 的 中 国 在 漫 漫历 史 长 河 的涤 荡 中形 成 了具 有 自身 特 色 的 中华 法
系 。在 中 国 ，罪刑法 定 中的法必 然仅 指刑 法成 文 法 。从 广 义上 说 ，我 国将 刑法 分为 刑法典 、单 行
辅 的具 有 中 国特 色 的 法 律 体 系 。理 南 是 ， “ 现 在 世 界上 实 行 罪 刑 法 定 的 国 家或 地 区 ，多数 实
பைடு நூலகம்
原则 中法 的唯一 范畴 主要 在于 以下 点 ：首 先 ，
“ 刑 法第 ３条 规 定 了罪 刑 法 定 原 则 ： ‘ 法
律 明文规 定为 犯罪行 为 的 ， 依 照 法律定 罪处 刑 ；
法 律 没 有 明 文规 定 为犯 罪 行 为 的 ，不得 定罪 处
行 判 例 制 度 ，即最 高 司法 机 关 对 新 出现 的法 无
明文 规 定 的犯 罪 行 为 ，通 过 对 现 行 刑 法 条 文 的
排 斥 习惯法 与判 例法 而仅 限 于成文 法 。［ ３ １ ５ （ Ｉ － ５ ２
（ 一 ）习惯 法 与 判 例 法 的释 义
罪刑法定原则与刑法类推解释的博弈
罪刑法定原则与刑法类推解释的博弈作者：李美英来源：《法制与社会》2010年第07期摘要罪刑法定原则是刑法学的基本原则之一,贯穿于刑法的制定、解释与适用等各个环节。
本文立足于罪刑法定原则与刑法类推解释的博弈,主要说明了罪刑法定原则与刑法类推解释是相互影响而发展的。
即罪刑法定原则的相对化促使刑法类推解释理论的进一步深化,同时,对刑法类推解释的深入研究又更有利于实现罪刑法定原则的既定的价值追求。
然后,将这两者联系起来进行研究又将使整个刑法朝着更好的方向发展。
关键词罪刑法定刑法类推解释博弈中图分类号:D920.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-018-02罪刑法定原则最初是启蒙思想家在目睹了封建刑法的擅断与残酷之后提出的。
最早可以在孟德斯鸠的《波斯人信札》中看到它的影子,后来是在贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中确立了其刑法基本原则的地位。
罪刑法定真正成为刑法的基本原则,还是近代刑法学家费尔巴哈倡导的结果,他在《刑法教科书》(1801年)中首次使用“罪刑法定原则”这一概念。
罪刑法定原则的基本含义是,“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则是:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。
”罪刑法定原则是在反对封建刑法的擅断、任意与残酷的刑罚手段的基础上提出来的,其思想渊源是三权分立思想与心理强制学说。
三权分立思想要求立法机关制定刑法,由司法机关适用刑法;心理强制说要求事先明文规定犯罪及其法律后果,从而促使人们作出趋利避害的选择,以免实施犯罪行为。
由于这两种学说与现在大陆法系各国的法制现状不符合或者不完全符合现实,现在一般认为,罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。
民主主义的要求是国家的重大事务应由国民自己决定,各种法律由国民自己制定。
然而,在现代社会不可能每个人都自己去制定法律,只能由国民民主选举的立法机关来制定。
什么叫罪刑法定原则
一、什么叫罪刑法定原则
罪刑法定原则是指法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑;法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。
罪刑法定原则是世界各国刑法理论与实践中普遍接受的一项基本原则，也是在刑法各项基本原则中处于首要地位的核心原则。
《中华人民共和国刑法》第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
二、罪刑法定原则的派生原则有哪些
1.绝对禁止适用类推，但是不禁止扩大解释，把刑法的明文规定作为定罪的唯一根据。
对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推或者类推解释以犯罪论处。
2.绝对禁止适用习惯法，把成文法作为刑法的唯一渊源。
对于刑法上没有明文规定的行为，不允许通过适用习惯法定罪。
3.绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。
法律快车提醒您，对于行为的定罪量刑，只能以行为当时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有溯及既往的效力。
4.绝对禁止法外刑和不定期刑，刑罚的名称、种类和幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。
三、罪刑法定原则的要求
1.法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许法官随意擅断，法无明令禁止即允许，超出法律规定范围的行为不得随意处罚。
2.实定化，即对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的法律后果，都必须作出实体性的规定。
3.明确化，即刑法文字清晰，意思确切，不得含糊其词或模棱两可，对于罪名的描述和罪行的处罚也必须做到明确具体。
论罪刑法定原则的适用及不足
论罪刑法定原则的适用及不足罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。
对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
概括起来说，就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
同时罪刑法定原则有四个派生原则：排斥习惯法、排斥绝对不定期性、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。
排斥习惯法即成文的罪刑法定，凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的。
虽然最高人民法院和最高人民检察院不能规定犯罪和刑罚，但是两者都可进行司法解释以此来正确的解释与应用法律。
排斥绝对不定期性是刑法中刑法条文确定性的表现。
要求对刑罚，刑法必须明文规定犯罪的最低和最高期限以及犯罪的选择性期限及其适用条件。
禁止有罪类推要求严格按照刑罚的具体条文来定罪处罚，禁止对新出现的犯罪进行定罪处罚。
禁止重法溯及既往即事前的罪刑法定即禁止重法（不利于被告人的法律）溯及既往。
由于法不溯及既往是对国民自由的保障所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往使用新法。
首先，适用罪刑法定原则不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。
在刑事法律中，立法者规定哪些行为是犯罪行为以及应受到什么样的惩罚。
这就使刑事处罚有了确定性，强化了威慑力。
而社会也会从中得益。
对于人权的保护，防止法官的擅断，约束其权力。
其次，法律的确定性约束了法官的自由裁量权，避免法官在审判案件时滥用职权。
第三，罪刑法定原则有利于提高人民的法律认识，培养法律思维，真正的做到用法律来思考问题，灵活的运用法律维护自己的合法权利。
在刑事法治之中，罪刑法定突出表现其合理性昭示合理性的优先性。
第一，罪刑法定意味着受法律约束的法官的权力在量上和质上都有所缩减或割舍，法官裁量的灵活性和自由行会降低。
第二，罪刑法定要求一切服从普遍的规则、牺牲个体正义和个别正义。
刑法的罪刑法定原则
刑法的罪刑法定原则本文作者：黎国智王明三任何类型国家的刑法,都是根据统治阶级的意志,通过“论罪科刑”,实行对敌专政,惩罚犯罪,以维护和巩固本阶级的统治。
至于如何“论罪科刑”,历史上有过两个截然相反的原则:一个是定什么罪,科什么刑,法律无明文规定,国家最高权力者和忠于他的执法者可以随意决定,这就是奴隶社会、封建社会刑法盛行的罪刑搜断主义,一个是罪与刑在刑法中作出明确的规定,论罪科刑必须严格依照法律,法无明文规定者不为罪,不得处罚,这就是近代资产阶级在反封建斗争中首先提出的罪刑法定主义。
一个国家的刑事立法,或者采取罪刑擅断,或者采取罪刑法定,非此即彼,两者必居其一。
我们社会主义国家的刑法,究竟要不要采取罪刑法定原则?回答应该是肯定无疑的。
综观各国的法制史,从罪刑擅断到罪刑法定,是社会发展的总趋势,是人类历史的一个巨大进步。
在资本主义上升时期,资产阶级就提倡以罪刑法定主义代替封建的罪刑攫断主义,罪刑法定原则迄今仍为一些资产阶级国家的刑法典所采用。
我国刑法是社会主义的刑法,理所当然要比资产阶级刑法更进步更民主,这就决定它与反动的罪刑擅断主义水火不相容,应当而且必须采用社会主义的罪刑法定原则。
实行罪刑法定原则,有利于加强对敌专政。
历史上一切剥削阶级专政,都是少数人对多数人的专政。
这种专政一般可以通过罪刑擅断的形式来实现(如奴隶主、封盖其阶级实质(资产阶级专政就是这样)。
与此相反,无产阶级专政是多数人对少数人的专政,这种专政只能通过立法形式把无产阶级和劳动人民的共同意志上升为国家意志,来真正体现占人口绝大多数的劳动者对少数剥削者的“阶级专政”。
为此,社会主义国家刑法就不能不逐步实行罪刑法定原则。
因为,第一、通过罪刑法定,一切反对无产阶级专政、反对社会主义的阶级敌人,暴露在光天化日之下,难逃祛网,从而使对敌专政具有不可动摇性,第二、通过罪刑法定,严格划分罪与非罪、这个罪与那个罪的界限,并根据罪行的大小来决定刑罚的轻重,这就保证了对敌专政的准确性,第三、通过罪刑法定,人民不仅知道什么是犯罪,而且懂得怎样同罪犯作斗争,从而使对敌专政具有极大的权威性。
罪刑法定原则在我国刑事立法中存在的问题及其原因分析
罪刑法定原则在我国刑事立法中存在的问题及其原因分析罪刑法定原则作为一项基本的刑法原则，不应当仅仅表现为形成于法条的文字，而应当首先作为一项立法指导原则而被贯穿于刑法典及其它刑法规范之中。
基于此，罪刑法定原则由单纯的法条文字转化为现实法治的前提，在于刑法典立法应当明确、具体、合理、公正，并同时体现民主、科学、文明、进步的立法趋势。
但是在1997年刑法典确定罪刑法定原则的同时，未能在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则，不仅存在诸多立法失衡的缺憾之处，而且仍有少数条文的设计与罪刑法定原则的确定性、合理性、明确性之要求相悖，妨碍了罪刑法定原则在司法实践中的贯彻落实，甚或也有从根本上动摇罪刑法定原则的危险。
一、在立法合理性方面1.犯罪圈的范围有失妥当由于受计划经济体制的影响，1979年刑法对经济犯罪的规定较少，难以适应市场经济发展的需要。
为此，现行刑法增设了许多对经济领域违法行为制裁的新罪，适度扩大了犯罪圈。
例如，随着经济体制改革的深入发展，各种发票犯罪大量增多，现行刑法在刑法分则第3章第6节用12个条文共12个罪名规定了这类犯罪。
刑法的滞后性决定了只有在无民事、行政、经济法可以制裁的情况下最后才适用刑法，是其它部门法的必要补充，动辄使用刑罚，势必会导致对犯罪社会危害性的认识发生偏差，难免有侵犯人权、背离罪刑法定原则要求之嫌。
2．刑法规范的协调性不足法律规范必须具有内在协调性，不能自相矛盾，这是由法的本质决定的。
现行刑法的技术性不协调主要表现在：其一，法律条款自相矛盾。
如《刑法》第15条第2款规定:“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
”这一规定在逻辑上包含着，过失犯罪，法律没有明文规定就不负刑事责任，也就是说我国目前尚有法律没有明文规定的过失犯罪，这显然与法无明文规定不为罪的罪刑法定原则相悖。
其二，法定刑期配置不合理。
法定刑是刑法规范的基本内容，是司法公正的核心，也是每个公民对犯罪后果最直观的感知，所以对法定刑的配置必须合理。
罪刑法定原则
罪刑法定原则本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！本文指出，罪刑法定作为我国刑事立法和司法的一项原则，近年来逐步得到了确立。
在法的实施基准下，以罪刑法定之内涵深入考察，立法及司法解释工作仍需进一步规范和强化。
而作用于整个社会的刑事司法，更应在全面强化监督的基础上确保程序公正，以达到依法治国的要求。
罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
这一原则的外延是广泛的，它包括着立法、法律解释以及司法实践中的诸多问题。
同时，罪刑法定是法治在刑法领域的直接表现。
如何通过坚持罪刑法定原则来贯彻依法治国的方略，不只是一个司法问题，更是一个深层次的社会问题。
罪刑法定原则是立法原则，同时也是执法原则。
实行罪刑法定，一要对各种犯罪及其处罚必须明确具体，二要避免类推的适用，三要防止法官滥用自由裁量权，四要不能溯及既往，五要保证司法解释不能超越法律。
缘于这些内容的具体含义，可以认为罪刑法定是刑事立法、司法的高标准要求。
一、罪刑法定于刑事立法的导向罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经颁布、施行的刑法定罪量刑。
由于刑法需要同时具备自身的稳定性、前瞻性以及适应性和发展性，因而面对不断发展变化的社会，刑法的制定应当尽可能考虑周全，充分预测到方方面面可能出现的情况，以免不能适应未来发生的变化而影响其社会作用，甚至对符合第13条规定的社会危害性严重的行为不能处罚。
我国刑法的表现形式是成文法，立法时在这个问题上必然会存在相当的难度。
如果颁布实施后不久即由于各种原因不能适应社会的需要而进行补充立法，不仅其严肃性会受到影响，而且也有可能使公民无法准确预测自己行为的性质与后果。
刑法施行以来的十几年中，修正案已经出现了九个，应当说是值得思考的问题。
另一方面，刑法的适用(执法工作)如果不考虑证据和事实的认定，可以简化为这样一种模式：执法人员对于具备社会危害性的行为，以刑法分则条文作为公式进行比照，如果符合相应的罪与刑的规定，则认为行为人构成了犯罪，并处以对应的刑罚。
论罪刑法定与类推适用.
论罪刑法定与类推适用罪刑法定原则的基本要求刑法必须具有明确性，人们能够依法律的明确规定行事，预测评价自己的行为。
凡未经法律禁止的行为即不得受妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为，一个行为是否构成犯罪，是否应受刑罚处罚应以行为时法为依据和标准，即无法无罪，无法无罚。
类推制度是指没有明确规定的犯罪行为，但足以造成一定的社会危害性，援用同他有类似性质的事项的法律进行定罪量刑，是一种非常程序的法的创制，“诸断罪无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，是刑法保护机能与保障机能的矛盾。
刑法的保护机能要求罪刑法定，使人们能够预见自己的行为的法律后果，以便平衡自己的行为，从而更好地保障公民的人身权与其他权利，而刑法的保障机能则要求类推，由于犯罪现象千差万别，千变万化，层出不穷，再加上成文法自身的局限性任一刑法典都不可能名罗一切可能发生的犯罪现象，“法有限，而情无穷”为维护统治阶级预期的社会秩序与社会关系，则需借助类推制度，最大限度地遏制犯罪，维护社会的稳定。
在我国刑法中保护人民与打击敌人是有机统一的，这也体现了保障机能与保护功能的统一，“刑法并不是管理全社会所有的行为，而只受理那些由国家立法者之考虑所认为犯罪而应受处罚的行为，人们日常之事，只要未犯刑法所规定之罪，并不涉及刑法之任何问题。
”可见刑法最大特点是运用刑罚的手段来调整一定的社会关系，他是维护统治阶级统治的最后防线，只有在不得已情况下才动用刑罚，刑罚并不是万能的，因此将刑法作为调整一切社会关系的法律手段，由类推祢补法律规定之不足是不足取的。
1、从本质上看，类推制度违反了罪刑法定原则。
罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，不允许类推制度的存在，任何一国的刑法只要规定了罪刑法定原则，就不可能同时规定类推制度。
凡规定类推制度，就不可能实行罪刑法定。
我国类推制度虽有严格法律程序上的限制，但仍是一种法外制裁，缺乏明确性，同罪刑法定原则所要求的定罪处罚以事先规定的法律为依据是矛盾的，“罪刑法定原则以保障公民个人自由和限制国家的刑罚权的行使为价值基础和基本目标，体现了民主的思想和法治的精神。
罪刑法定原则的现代解释
罪刑法定原则的现代解释一、罪刑法定原则的基本含义是什么刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定，就是通常所说的“罪刑法定”原则。
罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。
即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于《刑法》分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。
二、罪刑法定原则的基本要求是什么罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定，不能随意判案。
具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。
判定某一行为是否构成罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认定上也要按照法律的规定，法律规定是什么罪，就定什么罪。
同时，对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判，重罪轻判。
三、罪刑法定原则的几个重要含义罪刑法定原则在法律的适用上，还有以下几个重要含义，一是时效原则，即认定某一行为是否构成犯罪，必须以行为时的法律规定为准，有的行为，在当时法律并未规定为犯罪，但事后由于法律作了补充、修改，该行为被规定为犯罪，根据罪刑法定原则，不能用事后的法律去追究法律颁布前发生的行为。
另一个含义是，对于刑法的规定，法院不能作出超越法律原则、界限和法律原意的解释，法院的司法解释必须在法律规定的基础上，必须遵从法律的原意，不能创制法律。
第三，罪刑法定原则应当严格禁止类推。
刑法中的罪刑法定原则是相对封建社会的罪刑擅断而言的，确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步。
四、罪刑法定原则的内容(一)成文法的明确性《刑法》法律的制定必须条文规范明确。
法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取决于个别人的任性的性质。
罪刑法定观点汇总
罪刑法定目前我国围绕罪刑法定这一刑法原则还存有许多争议，我阅读了一些文献，并提出了一些自己的疑问。
一、目前我国刑法是否规定了罪刑法定？肯定说认为，虽然有类推制度的存在,但整部刑法还是体现了罪刑法定的精神。
否定说认为，类推以及特别刑法中溯及力的规定说明旧刑法“不教而诛”,没有实行罪刑法定原则。
相对说认为，旧刑法基本体现了罪刑法定原则的要求,但在部分细节上尚不够彻底。
我认为，目前我国的罪刑法定并非真正意义上的罪刑法定，其本质因素并不在于法条本身，而在于人们对于法条的理解和应用。
也就是说，不仅在司法过程中需要解释法条的时候，哪怕是在立法的过程中也并没有做到真正意义上的罪刑法定。
这一点，仅看从法条的前半句就可管中窥豹。
刑法究竟应该偏重保障人权、限制国家公权力，还是防卫社会、惩罚犯罪？我认为，当然是前者。
二、刑法第3条条文设计的合理性问题：依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。
因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。
同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。
刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。
第３条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。
因此可以认为第３条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。
罪刑法定正是这样的刑法基本原则。
从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。
罪刑法定视野下的刑法类推解释
法学研究zhigong falv tiandi-22-2017 年第 5 期职工法律天地罪刑法定视野下的刑法类推解释——浅议“允许有利于被告人的类推解释”的合理性田嘉乐 杨甘汕 刘 宁（330013 江西财经大学法学院 江西 南昌）摘 要：罪刑法定是刑事法学科学中的一项重要原则，贯穿整个刑法体系。
然而，从实质公平角度以及保障被告人的权利而言，有利于被告人的类推解释，这种解释有其存在的合理性。
文章先简要说明类推解释的概念界定以及与扩张解释不同的地方，阐述了罪刑法定原则与刑法类推解释二者之间互搏关系，包括禁止类推解释的发展历程和允许有利于被告人的类推解释的出现，从而学会在罪刑法定视野下正确看待刑法类推解释问题。
关键词：类推解释；扩大解释；罪刑法定合理性一、类推解释的概念界定（一）类推解释的基本含义类推是指依据事物之间的相似性，某一事物的道理同样适用于其他事物。
当“类推”一词应用到法律领域时，具有了特殊内涵。
对于类推解释，我国许多学者都给出了自己的理解。
例如，陈兴良教授认为，“类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。
类推解释是以法律无明文规定为前提。
如果法律有明文规定，尽管是一种概括规定，也不得视为类推解释。
”①张明楷教授认为，“类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。
”②这些刑法学的大家对类推解释的定义大同小异，阐述的本质内容并无很大差别。
举个比较经典的关于类推解释的例子，我国《刑法》第116条规定：破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
本条规定了火车、汽车、电车、船只、航空器这五种交通工具，那么问题来了，能否将拖拉机归入这些行为对象范畴呢？有人认为，拖拉机和汽车都为动力驱动，外部结构也都有四个以上轮子支撑，都能够载人，在遭到破坏后都会产生一定的危险性，所以，既然汽车能成为该条文要求的行为对象，那么和汽车类似的拖拉机亦可成为对象。
罪刑法定原则的刑法构成
1 /
1 罪刑法定原那么的刑法构成
在新的罪刑法定原那么下，根据旧的类推制度产生的刑法理论已不再合适。
对于犯罪构成理论，就要依罪刑法定原那么来从新审视。
我国过去的关于犯罪构成的刑法理论都是从类推制度角度来认识的。
如传统理论认为“犯罪构成就是我国刑法所规定的，决定某一详细行为的社会危害性及其程度为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和〞。
再有“所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的由互相联络、互相作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体〞。
根据这些理论必然推出犯罪构成“四要件说〞，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。
旧刑法规定类推制度，“本法分那么没有明文规定的犯罪，可以比照本法分那么最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高法院核准〞。
那么依犯罪构成“四要件说〞来认定犯罪，司法者既可认定哪些行为构成刑法所规定的犯罪，又可类推认定刑法没有明文规定的行为构成犯罪，这本质上是对刑法没有规定保护的新的犯罪客体的类推认定。
在罪刑法定原那么下，犯罪构成“四要件说〞是否还适应呢?
首先，犯罪客体与犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面并不是一个层面上的范畴。
依我国传统观点，犯罪客体是刑法所保
【罪刑法定原那么的刑法构成】。
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云南社会主义学院学报 2013年第1期 NO.1，2013 云南社会主义学院学报JO UR NA L OF YU N NA NI N ST I TU T E OFS O CI A L I S M 82罪刑法定原则与法律类推制度水火不容吗 谢茂亮 （四川大学 法学院，四川 成都 610064） 摘 要：罪刑法定原则与法律类推制度是不同层级上的两个概念，从实证主义、刑法的机能以及我国刑法中犯罪的定义来看，两者都不是水火不容的关系。
“法律类推制度必然导致罪刑擅断”、“与法律类推之害相较，宁取罪行法定之害”、“类推解释损害国民的预测可能性、侵犯国民自由”这几种观点都有失偏颇。
罪刑法定原则与法律类推制度各有优势与不足，在刑罚适用过程中，应该能够使两者实现优势互补，并最大限度地克服两者的缺陷，从而使刑法的保障机能与保护机能得到充分发挥。
关键词：罪刑法定原则；法律类推制度；水火不容 作者简介：谢茂亮（1967—），男，汉族，山东淄博人，中学高级教师，四川大学法学院法律硕士研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2013）01-0082-2 不论是在中国刑法史上还是外国刑法史上，类推制度都具有十分悠久的历史，但是，伴随着19世纪西方资产阶级启蒙思想家罪刑法定原则的提出，类推制度受到越来越多的批评。
中华人民共和国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，明确规定了法律类推制度。
（1979年刑法第七十九条规定，“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。
”）在1997年刑法修订之前，就是否在新刑法中规定罪行法定原则，是否废除法律类推制度，刑法学者们展开了激烈的争论，最终支持在刑法中规定罪行法定原则，废除法律类推制度的一方占了明显的上风。
陈兴良教授在他的刑法论文《罪刑法定的当代命运》中，不无感情地说道：“可以毫不夸张地说，罪刑法定主义已经成为我国刑法学界的共识，尽管对它的理解上可能存在一定程度的差异。
我们坚信，存活了数千年的刑事类推制度在中国行将寿终正寝，我们将迎来一部明文规定罪刑法定主义的新刑法典，从而使我国刑法进入一个罪刑法定主义的黄金时代。
” 陈兴良教授的预言很快变成了现实，修订后的1997年刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
” 但是，罪刑法定原则与法律类推制度是不是水火不容呢？是不是在一部规定了罪刑法定原则的刑法典中就绝对地排斥法律类推的适用呢？对此，笔者有着不同的看法。
下面，我们首先明确法律类推制度和罪刑法定原则的内涵与价值，然后再论述两者之间的相容关系。
一、法律类推制度的内涵与价值 法律类推制度是指对刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照分则中同它最相类似的条文定罪处罚的制度。
法律类推制度的最突出的价值就在于弥补法律的漏洞，体现刑法的保障社会秩序的机能。
“法有限，而情无穷”，刑法作为成文法，理所当然具有抽象性和相对于社会发展的滞后性，因此不可能针对每一个行为做出具体的规定。
当社会上出现了一个刑法没有明文规定但又具有严重社会危害性的行为，为了保障社会秩序，刑法要对这个行为作出处罚，就要用到类推制度。
所谓“法网恢恢，疏而不漏”，离开了类推制度，恢恢法网是不可能疏而不漏的。
二、罪刑法定原则的内涵与价值 罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。
罪刑法定原则的价值在于“通过明确的刑事立法制约司法权的行使，防止法官的恣意与擅断，防止国家刑罚权滥用，保护公民基本人权”。
三、罪刑法定原则与法律类推制度关系辨析 一般认为，类推有悖于罪刑法定原则，禁止类推是罪刑法定原则的派生原则之一。
因为按照罪刑法定原则的要求，行为的定罪处刑，必须根据事前法律明文所作的规定。
而类推则是对刑法没有明文规定为犯罪的行为，根据法官的理解，依照与之最相类似的条文定罪处刑。
这在某种程度上可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利。
笔者以为，罪刑法定原则并不绝对地排斥类推，罪刑法定原则与法律类推制度并不是水火不容的关系。
首先，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，类推制度作为法律适用的一种方法，两者并不是同一层级上的概念，不可能是水火不相容的关系。
罪刑法定原则与法律类推制度的关系就如同安全与刀的关系。
人人都需要安全感，而刀可能对人的安全造成威胁，那么，我们能不能以保护人的安全为理由禁止人们使用刀呢？显然不能。
须知，刀也具有保护人的安全的功能。
法律类推制度虽然存在导致罪刑擅断的风险，但是也具有严密法网的作用，其与罪刑法定原则并非是水火不容的关系。
在同一层级上，与罪刑法定原则相对立的概念应该是罪刑擅断，两者是水火不容的关系，而法律类推与罪刑擅断显然不是一回事。
其次，从实证主义的角度来看，目前规定罪行法定原则的刑法典也没有绝对地禁止法律类推。
大家知道，1791年法国刑法典坚决彻底地实行罪刑法定主义，各种犯罪的刑罚均作硬性规定（绝对确定法定刑），没有最高限与最低限之分，法官的职能实际上就是确定是否犯罪；若构成犯罪，即对犯罪人处以法典规定之刑罚。
由于取消了法官的自由裁量权，因而这部刑法典刚性有余，韧性不足，从网络出版时间：2013-04-10 14:16网络出版地址：/kcms/detail/53.1133.D.20130410.1416.079.html云南社会主义学院学报 2013年第1期 NO.1，2013云南社会主义学院学报J O U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A LI S M 83绝对的自由裁量主义走向了绝对的严格规则主义。
实践证明，1791年法国刑法典存在诸多的弊端，绝对罪刑法定主义根本行不通。
所以，1791年法国刑法典很快就被1810年法国刑法典所取代。
1810年法国刑法典实行的是相对罪刑法定主义。
相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。
在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。
即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。
严格按照启蒙大师们的理论所制定的1791年的法国刑法典的夭折，证明了启蒙大师们用纯粹理性的热情所设想的那种形式的罪刑法定原则，不可能在现实中找到实现的基础。
第三，从刑法的机能上来看，罪刑法定原则与法律类推制度并非水火不容。
一般认为，刑法具有以下三种机能：1.行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。
2.法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。
3.人权保障机能（或自由保障机能），指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。
张明楷教授通过分析，将刑法的机能归结为两种：法益保护机能与人权保障机能。
从强调法益保护的角度出发，我们会倾向于保留法律类推制度；从强调人权保障的角度出发，我们又会倾向于规定罪刑法定原则，废除法律类推制度。
笔者认为，刑法的法益保护机能与人权保障机能这两方面都不能偏废，只强调其中的一个方面而忽视另一方面的想法是错误的。
如果只强调刑法的法益保护机能，势必会造成重刑的倾向，导致刑罚权的滥用，侵犯公民的人权，最终也会损害刑法的法益保护机能。
如果只强调刑法的人权保障机能，忽视刑法的法益保护机能，则会纵容犯罪，最终刑法的人权保障机能也得不到实现。
也就是说，刑法的法益保护机能和人权保障机能是密切联系，不可分割的。
只强调其中的一个方面，而忽视另外一个方面，最终会导致刑法的两个机能都得不到发挥。
既然刑法的法益保护机能与人权保障机能两方面要兼顾，不可偏废，那么我们的结论就应该是：在坚持罪刑法定原则的前提下，给法律类推制度留下适当的适用空间。
最后，从我国刑法中犯罪的定义来看，罪刑法定原则与法律类推制度可以相容。
对犯罪这个概念有两种不同的理解，一种是形式主义的理解，一种是实质主义的理解。
将犯罪理解为违反刑事法律规定，并应受到刑罚处罚的行为，这是对犯罪概念的形式理解；将犯罪理解为具有严重社会危害性的行为，这是对犯罪概念的实质理解。
相应的，罪刑法定主义也就可以分为形式主义的罪刑法定主义与实质主义的罪刑法定主义两种类型。
如果从形式主义的角度理解犯罪这个概念，我们得出的结论就会是：罪刑法定原则绝对地排斥法律类推制度，两者水火不容。
如果从实质主义的角度理解犯罪这个概念，我们得出的结论就应该是：罪行法定原则并不绝对地排斥法律类推制度，两者可以相容。
那么，我们应该怎样理解犯罪这个概念呢？笔者以为，对犯罪概念既不能作单纯的形式主义的理解，也不能作单纯的实质主义的理解，而应该从实质与形式两个方面来把握这个概念。
这种理解与我国刑法中对犯罪的定义也是一致的。
刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
”从法条关于犯罪的一般定义的文字表述，我们可以看出，它既强调了犯罪的实质特征——严重的社会危害性，又强调了犯罪的形式特征——刑事违法性。
既然应该从实质与形式两个方面的结合上来理解犯罪这个概念，我们的结论自然就是：在坚持罪刑法定原则的前提下，给法律类推制度留下适当的适用空间。
四、需要辨正的几种观点 （一）法律类推制度必然导致罪刑擅断 许多学者主张废除法律类推制度，一个很重要的理由就是认为法律类推制度会导致罪刑擅断。
我们知道，罪刑法定原则作为一种近代意义上的刑法思想是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物，它是建立在洛克、孟德斯鸠等为代表的思想家以天赋人权、社会契约为核心的自然法思想的基础上的，并且是在抨击封建专制制度下的罪刑擅断的过程中，基于追求人的解放思想和保护人权的价值目标而旗帜鲜明地提出来的。
它的目标就是防止司法擅断，即通过明确立法权来限制司法权，实现分权和制衡，最终保障人权。
不论是在中国还是西方，人们都深受封建专制制度下的罪刑擅断之苦，启蒙思想家们提出罪刑法定原则与罪刑擅断相抗衡，是一种历史的进步，意义十分巨大。
但是，将罪刑擅断之害完全归于法律类推制度，是我们不能接受的。
笔者认为，尽管法律类推制度有导致罪刑擅断之虞，但是，那不是法律类推制度本身的错，法律类推制度在本质上是排斥罪刑擅断的。