罪刑法定原则与法律类推制度水火不容吗

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罪刑法定原则与法律类推制度水火不容吗 谢茂亮 （四川大学 法学院，四川 成都 610064） 摘 要：罪刑法定原则与法律类推制度是不同层级上的两个概念，从实证主义、刑法的机能以及我国刑法中犯罪的定义来看，两者都不是水火不容的关系。

“法律类推制度必然导致罪刑擅断”、“与法律类推之害相较，宁取罪行法定之害”、“类推解释损害国民的预测可能性、侵犯国民自由”这几种观点都有失偏颇。

罪刑法定原则与法律类推制度各有优势与不足，在刑罚适用过程中，应该能够使两者实现优势互补，并最大限度地克服两者的缺陷，从而使刑法的保障机能与保护机能得到充分发挥。

关键词：罪刑法定原则；法律类推制度；水火不容 作者简介：谢茂亮（1967—），男，汉族，山东淄博人，中学高级教师，四川大学法学院法律硕士研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2013）01-0082-2 不论是在中国刑法史上还是外国刑法史上，类推制度都具有十分悠久的历史，但是，伴随着19世纪西方资产阶级启蒙思想家罪刑法定原则的提出，类推制度受到越来越多的批评。

中华人民共和国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，明确规定了法律类推制度。

（1979年刑法第七十九条规定，“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。

”）在1997年刑法修订之前，就是否在新刑法中规定罪行法定原则，是否废除法律类推制度，刑法学者们展开了激烈的争论，最终支持在刑法中规定罪行法定原则，废除法律类推制度的一方占了明显的上风。

陈兴良教授在他的刑法论文《罪刑法定的当代命运》中，不无感情地说道：“可以毫不夸张地说，罪刑法定主义已经成为我国刑法学界的共识，尽管对它的理解上可能存在一定程度的差异。

我们坚信，存活了数千年的刑事类推制度在中国行将寿终正寝，我们将迎来一部明文规定罪刑法定主义的新刑法典，从而使我国刑法进入一个罪刑法定主义的黄金时代。

” 陈兴良教授的预言很快变成了现实，修订后的1997年刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

” 但是，罪刑法定原则与法律类推制度是不是水火不容呢？是不是在一部规定了罪刑法定原则的刑法典中就绝对地排斥法律类推的适用呢？对此，笔者有着不同的看法。

下面，我们首先明确法律类推制度和罪刑法定原则的内涵与价值，然后再论述两者之间的相容关系。

一、法律类推制度的内涵与价值 法律类推制度是指对刑法没有明文规定为犯罪的行为，比照分则中同它最相类似的条文定罪处罚的制度。

法律类推制度的最突出的价值就在于弥补法律的漏洞，体现刑法的保障社会秩序的机能。

“法有限，而情无穷”，刑法作为成文法，理所当然具有抽象性和相对于社会发展的滞后性，因此不可能针对每一个行为做出具体的规定。

当社会上出现了一个刑法没有明文规定但又具有严重社会危害性的行为，为了保障社会秩序，刑法要对这个行为作出处罚，就要用到类推制度。

所谓“法网恢恢，疏而不漏”，离开了类推制度，恢恢法网是不可能疏而不漏的。

二、罪刑法定原则的内涵与价值 罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

罪刑法定原则的价值在于“通过明确的刑事立法制约司法权的行使，防止法官的恣意与擅断，防止国家刑罚权滥用，保护公民基本人权”。

三、罪刑法定原则与法律类推制度关系辨析 一般认为，类推有悖于罪刑法定原则，禁止类推是罪刑法定原则的派生原则之一。

因为按照罪刑法定原则的要求，行为的定罪处刑，必须根据事前法律明文所作的规定。

而类推则是对刑法没有明文规定为犯罪的行为，根据法官的理解，依照与之最相类似的条文定罪处刑。

这在某种程度上可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利。

笔者以为，罪刑法定原则并不绝对地排斥类推，罪刑法定原则与法律类推制度并不是水火不容的关系。

首先，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，类推制度作为法律适用的一种方法，两者并不是同一层级上的概念，不可能是水火不相容的关系。

罪刑法定原则与法律类推制度的关系就如同安全与刀的关系。

人人都需要安全感，而刀可能对人的安全造成威胁，那么，我们能不能以保护人的安全为理由禁止人们使用刀呢？显然不能。

须知，刀也具有保护人的安全的功能。

法律类推制度虽然存在导致罪刑擅断的风险，但是也具有严密法网的作用，其与罪刑法定原则并非是水火不容的关系。

在同一层级上，与罪刑法定原则相对立的概念应该是罪刑擅断，两者是水火不容的关系，而法律类推与罪刑擅断
显然不是一回事。

其次，从实证主义的角度来看，目前规定罪行法定原则的刑法典也没有绝对地禁止法律类推。

大家知道，1791年法国刑法典坚决彻底地实行罪刑法定主义，各种犯罪的刑罚均作硬性规定（绝对确定法定刑），没有最高限与最低限之分，法官的职能实际上就是确定是否犯罪；若构成犯罪，即对犯罪人处以法典规定之刑罚。

由于取消了法官的自由裁量权，因而这部刑法典刚性有余，韧性不足，从
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实践证明，1791年法国刑法典存在诸多的弊端，绝对罪刑法定主义根本行不通。

所以，1791年法国刑法典很快就被1810年法国刑法典所取代。

1810年法国刑法典实行的是相对罪刑法定主义。

相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对罪刑法定原则的修正。

在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释。

即适用类推必须以法律明确规定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。

严格按照启蒙大师们的理论所制定的1791年的法国刑法典的夭折，证明了启蒙大师们用纯粹理性的热情所设想的那种形式的罪刑法定原则，不可能在现实中找到实现的基础。

第三，从刑法的机能上来看，罪刑法定原则与法律类推制度并非水火不容。

一般认为，刑法具有以下三种机能：1.行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。

2.法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。

3.人权保障机能（或自由保障机能），指刑法具有保障公民个人的人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。

张明楷教授通过分析，将刑法的机能归结为两种：法益保护机能与人权保障机能。

从强调法益保护的角度出发，我们会倾向于保留法律类推制度；从强调人权保障的角度出发，我们又会倾向于规定罪刑法定原则，废除法律类推制度。

笔者认为，刑法的法益保护机能与人权保障机能这两方面都不能偏废，只强调其中的一个方面而忽视另一方面的想法是错误的。

如果只强调刑法的法益保护机能，势必会造成重刑的倾向，导致刑罚权的滥用，侵犯公民的人权，最终也会损害刑法的法益保护机能。

如果只强调刑法的人权保障机能，忽视刑法的法益保护机能，则会纵容犯罪，最终刑法的人权保障机能也得不到实现。

也就是说，刑法的法益保护机能和人权保障机能是密切联系，不可分割的。

只强调其中的一个方面，而忽视另外一个方面，最终会导致刑法的两个机能都得不到发挥。

既然刑法的法益保护机能与人权保障机能两方面要兼顾，不可偏废，那么我们的结论就应该是：在坚持罪刑法定原则的前提下，给法律类推制度留下适当的适用空间。

最后，从我国刑法中犯罪的定义来看，罪刑法定原则与法律类推制度可以相容。

对犯罪这个概念有两种不同的理解，一种是形式主义的理解，一种是实质主义的理解。

将犯罪理解为违反刑事法律规定，并应受到刑罚处罚的行为，这是对犯罪概念的形式理解；将犯罪理解为具有严重社会危害性的行为，这是对犯罪概念的实质理解。

相应的，罪刑法定主义也就可以分为形式主义的罪刑法定主义与实质主义的罪刑法定主义两种类型。

如果从形式主义的角度理解犯罪这个概念，我们得出的结论就会是：罪刑法定原则绝对地排斥法律类推制度，两者水火不容。

如果从实质主义的角度理解犯罪这个概念，我们得出的结论就应该是：罪行法定原则并不绝对地排斥法律类推制度，两者可以相容。

那么，我们应该怎样理解犯罪这个概念呢？笔者以为，对犯罪概念既不能作单纯的形式主义的理解，也不能作单纯的实质主义的理解，而应该从实质与形式两个方面来把握这个概念。

这种理解与我国刑法中对犯罪的定义也是一致的。

刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

”从法条关于犯罪的一般定义的文字表述，我们可以看出，它既强调了犯罪的实质特征——严重的社会危害性，又强调了犯罪的形式特征——刑事违法性。

既然应该从实质与形式两个方面的结合上来理解犯罪这个概念，我们的结论自然就是：在坚持罪刑法定原则
的前提下，给法律类推制度留下适当的适用空间。

四、需要辨正的几种观点 （一）法律类推制度必然导致罪刑擅断 许多学者主张废除法律类推制度，一个很重要的理由就是认为法律类推制度会导致罪刑擅断。

我们知道，罪刑法定原则作为一种近代意义上的刑法思想是十七、十八世纪西方资产阶级启蒙运动的产物，它
是建立在洛克、孟德斯鸠等为代表的思想家以天赋人权、社会契约为核心的自然法思想的基础上的，并且是在抨击封建专制制度下的罪刑擅断的过程中，基于追求人的解放思想和保护人权的价值目标而旗帜鲜明地提出来的。

它的目标就是防止司法擅断，即通过明确立法权来限制司法权，实现分权和制衡，最终保障人权。

不论是在中国还是西方，人们都深受封建专制制度下的罪刑擅断之苦，启蒙思想家们提出罪刑法定原则与罪刑擅断相抗衡，是一种历史的进步，意义十分巨大。

但是，将罪刑擅断之害完全归于法律类推制度，是我们不能接受的。

笔者认为，尽管法律类推制度有导致罪刑擅断之虞，但是，那不是法律类推制度本身的错，法律类推制度在本质上是排斥罪刑擅断的。

应该承认，法律类推制度的出现在法制史上也是一种进步。

在古代社会，法律神秘主义盛行，权大于法，统治阶级临事制刑，对于危害自己统治的行为，随便定个罪名就处罚，根本不需要法律类推。

只是随着社会的进步，法
律要求被严格执行，而在法无明文规定时才产生类推制度的需求，也就是说如果没有罪刑法定的要求就不会有类推
制度的出现。

这样看来，法律类推制度恰恰是适应罪刑法定的要求而产生的，它在客观上是排斥罪刑擅断的。

罪刑擅断是一种专制主义的刑法制度，它的存在有其深刻的社会制度上的原因，将罪刑擅断之害归结在法律类推制度上，实属不妥。

笔者认为，只要在制度上加以规制，就完全可以避免由于类推制度的适用而导致的罪刑擅断。

1979年刑法在规
定法律类推制度的同时，还规定，适用类推制度定罪判刑，应当报请最高人民法院核准。

据官方统计，自1980年1月起实行1979年刑法的十几年间，我国具体司法实践中适用类推制度的案件仅70多起，相对于这段时间里总共处理的刑事案件来说是微乎其微的，完全可以忽略。

这说
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明，法律类推制度并没有导致司法擅断。

法律类推制度受到的太多批评，有许多是司法擅断应该承受的，批评者实际上是将法律类推当成了法律乱推。

（二）与法律类推之害相较，宁取罪刑法定之害 主张废除法律类推制度的学者中有一种观点认为，废止类推而实行罪刑法定，刑法难以避免的漏洞固然可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与类推制度下不受限制的刑罚权给公民权利自由和社会民主正义观念造成的损害相比，它只是个极小的缺陷。

总而言之，废除类推、健全刑法保障机能较之于保留类推、顾全刑法保护功能，显然利大于弊，符合现代法治保障人权的进步的刑罚功能观。

罪刑法定原则与法律类推制度各有利弊，这应该是人们的共识。

罪刑法定原则的利体现在它的人权保障机能有力上，弊体现在它的法益保护机能不力上；法律类推制度的利体现在它的法益保护机能有力上，弊体现在它的人权保障机能不力上。

“两利相权取其重，两害相权取其轻”，如果罪刑法定原则与法律类推制度二者不可兼得，只能择其一，那么，在越来越重视人权保障的今天，规定罪刑法定原则，废除法律类推制度也在情理之中。

但是，既然类推制度与罪刑法定原则并不是水火不容的关系，我们为什么不能鱼与熊掌兼得，既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由呢？ （三）类推解释损害国民的预测可能性、侵犯国民自由 多数学者认为，禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。

刑法通过其文字形成规范从而指引、指示人们的行为；或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为。

在了解的过程中，国民当然会想到用语可能具有的含义；因此，在用语可能具有的含义内做出解释，就不会损害其预测可能性；如果将国民根据刑法用语所预想不到的事项解释为刑法用语所包含的事项，就超出了国民的预测可能性，从而导致国民实施原本不认为是犯罪的行为却受到了刑罚处罚。

所以，类推解释的结论，必然导致国民不能预测自己的行为性质后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受刑罚处罚。

笔者认为，严格限制下的类推解释并不会损害国民的预测可能性。

尽管如何适用类推解释，在类推解释的时候应该遵循哪些规则并不是一个简单的问题，就是在学者之间也存在不同的看法，但是，一般情况下，人们对于比较简单的类推，还是很容易达成共识的。

下面举例说明这个问题。

新疆“东突组织”人员曾经非法制造大炮，被公安机关破获。

对于非法制造大炮的行为如何适用刑法呢？ 中华人民共和国刑法第一百二十五条第一款规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

该法条规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，没有规定非法制造大炮罪。

按照罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，对这种非法制造大炮的行为是不是不能科处刑罚呢？ 按照当然解释的理论，非法制造大炮与非法制造枪支的性质是高度类似的，且非法制造大炮的危害性更为严重，对相关行为人应以非法制造枪支罪定罪处罚。

我们也可以对该法条作扩张解释，将“枪支”的范围扩大，将大炮包含在里面。

对此，学者们意见不一。

笔者认为，在本例中，无论是当然解释还是扩张解释，实质上都属于类推解释。

在这里，我们不纠缠于理论上的探讨，谈一下一般人的判断。

笔者认为，对于一般人来说，如果非法制造枪支的行为应该受到刑罚处罚，而非法制造大炮的行为不应该受到刑法的处罚，那是不可想象的。

为什么呢？非法制造大炮的行为与非法制造枪支的行为，在社会危害性上有过之而无不及，刑罚是不应该在处罚一个社会危害性小的行为的同时而放纵一个社会危害性更大的行为的。

所以说，对非法制造大炮的行为实行刑罚处罚，并没有损害国民的预测可能性，相反，如果对这种行为不实行刑罚处罚才损害国民的预测可能性。

五、小结 总之，笔者以为，罪刑法定原则与法律类推制度在价值上并不存在根本的对立与冲突，两者并不是水火不容的关系。

罪刑法定原则与法律类推制度各有自身的优势与不足。

罪刑法定严格定罪量刑的标准，有利于保证法律的权威，但又存在着死板僵化的缺陷。

类推制度有着灵活变通的特点，但又存在着随意性和容易引起司法腐败的缺点。

在刑罚适用过程中，我们应该也能够使两者实现优势互补，并最大限度地克服两者的缺陷，从而使刑法的保障机能与保护机能得到充分发挥。

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2011：57.
责任编辑：张 旭。