常见公平交易法规违法行为查处

常见公平交易法规违法行为的查处
——康安
公平交易的主要职能：查处市场交易中的垄断、不正当竞争、走私贩私、传销、直销及其他经济违法违章案件。

一、公平交易涉及的法律法规及规章
《中华人民共和国反垄断法》、〈〈中华人民共和国反不正当竞争法〉〉；〈〈禁止传销条例〉〉、〈〈直销管理条例〉〉、《四川省反不正当竞争条例》、〈〈零售商供应商公平交易管理办法〉〉、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》。

司法解释：《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》最高人民法院法释（2007）2号2007年2月1日
因《中华人民共和国反垄断法》要今年8月1日才实行，而相关的配套实施文件还未出台，其具体执法机构和执法权限未建立和明确，所以，本次讲课对该部法律暂不学习。

其他几部法律法规用次这次的机会和大家共同学习。

二、立法背景
我国现在正处于市场经济的初步发育阶段，在市场经济制度和社
会主义经济制度相互调整的目标下，迫切需要尽快制定反不正当竞争法，同时加之巴黎公约以及与美国之间关于知识产权保护的谈判、对外经济和国际贸易也需要制定反不正当竞争法。

而外国都在很早以前都制定了类似的法律。

如日本早在在1934年制定了《不正当竞争防止法》，1947年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》。

由于我国所处的经济发展阶段和社会主义的社会制度，和其他的资本主义国家相比存在着许多特殊的问题。

反不正当竞争法是依照当时中国的现实情况而制定的，由于当时经济性垄断不突出，而主要的问题是行政垄断和公用企业对竞争的限制，所以暂时没有在法律中加入规制经济垄断的条文，只限于对不公平竞争行为以及少数表现比较突出的限制竞争行为的规制。

在不公平竞争行为的规制方面，反不正当竞争法在参照外国同类法律时，主要规定了既有普遍性又在现实社会中迫切需要规制的行为，如：商业混淆行为、侵犯商业秘密的行为、虚假宣传的行为、商业贿赂行为、商业诋毁行为等。

在限制竞争方面，只规定了行政垄断行为、公用企业限制竞争行为、不当贱卖行为、搭售行为、不当有奖销售行为、串通投标行为等。

第一章不正当竞争行为的表现
一、不正当竞争行为概述
（一）不正当竞争行为的概念
不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用
欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。

（二）不正当竞争行为的表现形式
反不正当竞争法列举了以下不正当竞争行为：（一）采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为；（二）商业贿赂行为；（三）引人误解的虚假宣传行为；（四）侵犯商业秘密行为；（五）不正当有奖销售行为；（六）损害他人商业信誉或商品声誉行为；（七）公用企业或者具有独占地位的经营者强制交易行为；（八）滥用行政权力限制竞争行为；（九）以排挤竞争对手为目的、以低于成本的价格销售商品的行为；（十）搭售和附加不合理交易条件行为；（十一）串通投标行为。

（三）不正当竞争行为的特征
纵观各类不正当竞争行为，一般都具有以下三项基本特征：
1、主体的特定性。

竞争是经营者之间在市场上通过价格、数量、品质或服务等条件，为争取交易机会和经济利益而开展的“商战”，因此，不正当竞争行为的主体都是在商业活动中采用不正当手段竞争的经营者，政府行政机关或其他不以盈利为目的的社会团体则应当与此无关。

如美国《联邦贸易委员会法》中，明确指出该法规制的对象是“经营者”，即以盈利为目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。

2、行为的违法性。

不正当竞争行为具有违法性，如果竞争行为违反一国竞争法规定原则和具体规范，就应当确定为不正当竞争行
为。

但是，这种违法性的确定与其他行为违法性的确定有所不同，它是以违反商业道德为一般判断依据的。

商业道德是在长期经济生活中逐渐形成的符合交易各方利益的、得到社会公认的经济行为规范，是社会秩序得以维持的最基本的市场环境条件。

但是，道德规范不可能及时地成为法律规定的内容，而不正当竞争行为的表现又是形式各异，且变化多样，大部分的不正当竞争行为是采取了似是而非的手段，混淆真伪的方法。

因此，以违反商业道德来概括不正当竞争行为是最为贴切和全面的，并以此作为一般性条款来覆盖已经发生的和潜在的不正当竞争行为，对维护市场竞争秩序，及时规制竞争行为具有重要意义。

大多数国家的法律规定，市场竞争主体的行为如有悖于公认的商业道德，即可被作为不正当竞争行为进行规制。

这一特征揭示了现代经济社会中法律和道德的互补性已经成为趋势，以维护商业道德作为经济立法的宗旨有利于加快市场秩序制度建设的进程。

3、不正当竞争行为的社会危害性。

现代市场经济是充满竞争的社会，竞争的程度日益加剧，对社会的影响也日益增强。

因此，对竞争行为的规制已远远超出了传统法律对个体经济行为规制的意义。

仿冒他人营业标志、盗窃他人商业秘密、贬低他人的商业信誉等行为，使消费者产生误导、劣质产品鸠占鹊巢、交易内幕贿赂成风，造成市场交易秩序发生混乱。

不正当竞争行为的危害性已经从经营者的私权和私益领域扩大到对公众利益的损害和对社会经济运行秩序的破坏。

法律之所以把竞争行为从私法规制转而纳入具有公法性质的竞争法规制，正是说明了其社会危害性的本质特征。

这也正是不正当竞争行
为与一般的民事侵权行为和违约行为的区别所在。

第二章反不正当竞争法列举不正当竞争行为的查处及案例这次讲课安排是按照业务专业分类讲解，反法涉及商标、广告、假冒等内容的由其他同志讲解，所以我重点讲以下几个方面。

第一节公用企业的限制竞争行为
近几年来，一些公用企业的限制竞争行为严重影响了公平竞争的市场秩序，损害了广大人民群众和消费者的合法权益。

我就公用企业限制竞争行为的表现、危害及成因进行分析，并结合本人所办案例和其他兄弟单位典型案例结合讲解。

一、调整该行为的法律法规及规章
《反法》第六条、第二十三条。

《四川省反不正当竞争条例》第二十二条、第四十六条。

国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（20号令）、《电信条例》等
二、公用企业限制竞争行为的表现形式
根据国家工商总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》的界定，所谓公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者。

这些行业面向全社会，服务于各行各业和千家万户。

因此，其经营状况如何，能否提供安全和价格合理的产品与服务，直接关系到人民生活水平的提高和国民经济的健康发展。

例如，人人都要用水，处于现代社会的
普通人也应当能够用得起电灯、电话、煤气，坐得起火车。

从保障人民基本生活的需求出发，这些产品或者服务与人民的日常生活结合得越紧密，企业的赢利性就应当越低，这些企业从而被称为公用企业或者公益企业。

由于公用企业所提供的产品和服务的必要性以及投资的巨额性、沉淀性，一般采用国有国营的方式，而且在价格、服务质量、市场准入等方面受到国家的特别管制，形成了自然垄断，在市场上处于独占的地位。

但是，随着国家赋予企业一定的经营自主权，企业有了赢利的动机，他们会利用市场独占地位和手中的行政权力，谋取不正当的利益。

因此，我们的社会和消费者在获得越来越多的产品和服务的同时也付出了相应的代价，那就是公平竞争的市场秩序被打乱，消费者合法权益被损害。

在实践中，公用企业滥用优势地位限制竞争的行为主要表现在以下几个方面：
（一）强制交易。

公用企业以强行要求、设置服务障碍、强迫、推荐、差别待遇等方式，强制或变相强制他人购买其指定经营者的商品，目的是为了排挤竞争对手或加强其市场支配地位。

如电力公司强制用户购买其提供的电表、电线、配电箱、变压器等用电设备而不得购买其他符合国家标准的用电设备等。

（结合巴州区电力公司强制用户购买指定品牌电表案讲）
（二）滥收费用。

公用企业凭借市场独占地位，向用户收取不该缴纳的费用或与其生产成本相比不合理的高价，攫取高额垄断利润。

如平昌燃气公司滥收费用案等。

（三）歧视行为。

公用企业在生产经营活动中给予具有相同条件的相对人在价格、付款方式、运输方式或其他条件上的差别待遇。

如有的航空公司按照其自定的标准，将机票代理商区分等级，在机票种类和促销奖励等方面给予差别待遇，特别是对销售外航机票的代理商采用屏蔽航班信息也就是“黑屏”的方式给予所谓的制裁。

（四）拒绝交易。

公用企业提供的产品或服务与国计民生息息相关，为了保障企业正常生产经营活动和人民群众正常生活，公用企业不应当也不允许凭借垄断地位抵制或拒绝交易，但在现实生活中，一些公用企业“官气”十足，霸道横行，稍不如意，拉闸断电、关阀停水等现象就时有发生。

（五）搭售行为。

公用企业违背民事活动中的自愿原则，在用户购买商品或服务时，搭售无关的商品或服务。

如邮政部门强制搭售明信片、集邮册等消费者不需要的商品；煤气公司在提供燃气服务时强行搭售灭火器、运输公司强制销售保险案等。

三、公用企业限制竞争行为的危害和成因
（一）公用企业限制竞争的危害
１、阻碍了我国经济发展和技术进步。

由于公用企业与政府和行业主管部门有着千丝万缕的联系，你中有我，我中有你，所以地方政府和行业主管部门愿意保护公用企业。

这些企业也乐得躺在政府的怀抱享受优惠待遇，致使效益差的企业不能被淘汰出市场，效益好的企业不能扩大生产规模，这势必严重损害企业的竞争力，使社会资源得不到优化配置。

同时，由于取得了垄断地位的公用企业没有市场竞争
的压力，从而丧失技术创新能力，不思进取，得过且过，其结果必然阻碍经济发展和技术的进步，最终使消费者受到损失。

２、引发腐败，损害了政府形象。

在我国由计划经济向市场经济转变过程中，公用企业限制竞争行为带有很强的行政色彩。

公用企业通过行业垄断和地方保护，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争，可以获取超额垄断利润通过“寻租”使“权力经商” 得以实现。

同时，滥用行政权力的行为还为某些政府官员以权谋私和权钱交易提供了温床，在一定程度上引发了腐败，损害了党和政府在人民群众中的公正廉洁的形象。

３、损害了消费者权益。

一方面，公用企业所遵循的规章一般都是由行业行政主管部门制定而这些规章的制定过程大多没有公开或举行消费者听证，缺乏透明度，公用企业独掌“信息权”，在信息分享上消费者无法与之抗衡；另一方面我国的公用企业（铁路运输和民航除外）基本上是按行政区域来设置的，面对公用企业提供的产品和服务，消费者没有选择权。

另外，在消费者的权益受到损害时，由于公用企业居独占地位，利用格式合同限制消费者，造成消费者举证困难，无法获得法律救济。

因此，在很多情况下，消费者应拥有的国际上公认的五项权利——安全权、知情权、选择权、建议权与索赔权在我国的公用企业面前很难实现。

４、有碍社会公平。

我国铁路、电力、邮政、电信等行业存在着收费过乱、服务质量差、生产效率低下等问题但是这些公用企业通过限制竞争却可以获得垄断利润，因而职工年平均工资收入却很高。

如金融、电力、邮政、电信、煤气、水等行业职工收入是其他行业的两倍多，近两年差距仍在拉大，造成社会财富分配不公。

特别是这些企业长期缺乏监督，缺乏真正意义上的成本核算，自身管理成本居高不下，致使每年国家财政还要对这些行业给予巨额补贴而这些财政补贴无疑增加了每个纳税人的负担。

（二）公用企业限制竞争行为的成因
１、政府体制改革滞后，行政权力参与公用企业的管理。

在我国二十多年的改革开放过程中，在经济体制改革不断推进的同时，其他领域特别是行政领域的改革比较滞后，公用企业还是行政机关的附属物，这为行政权力介入公用企业提供了条件。

公用企业的产品或服务的价格只能由行政主管部门说了算，市场机制“失灵”无法起到“定价”作用。

公用企业通过游说、疏通主管部门以获得优惠或差别待遇的“寻租”活动形成了与行业行政主管部门的“权钱交易”。

另外，公用企业一般都是当地的利税大户，地方政府愿意保护，对这些行业的一些行为给予默许或支持。

２、产权单一，政企不分。

从产权制度上看，我国大部分公用企业有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国有独资经营，不许其他资本进入。

公用企业的投资由行业行政主管部门代表国家进行由此行业行政主管部门在实际上获得了投资者与管理者、监督者的“三位一体”角色。

行业行政主管部门既是政府的职能部门又是该行业国有资产的出资人代表；既是管理者，又是受益者。

例如，信息产业部既是电信行业的行政主管部门又是该行业的资产管
理者和受益者，形成了“政企同盟”。

既是行业主管部门，又是行业的监督者就好比在足球场比赛，既是裁判员，又是运动员，不可能站在中立的立场上平等对待所有的市场参与者。

这种“政企同盟”一旦形成行业立法会为部门利益设置有利条件，从而忽视消费者的利益，为公用企业限制竞争提供依据。

３、法律制度不健全。

我国现行的《反不正当竞争法》及相关法规对公用企业限制竞争行为的规定过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性不强。

由于在当时的立法背景下，市场经济体制刚刚开始建立，垄断行为的表现还不充分，对垄断的认识存在较大的分歧，因此，《反不正当竞争法》中涉及公用企业限制竞争行为的规定只有一条。

虽然《反垄断法》已出台，但操作性不强。

而随着市场经济的发展，对市场中出现的一些新型的限制竞争的行为难以规制，缺乏调控力。

另外现有的有关法律、法规、规章之间缺乏统一性，存在一定的冲突，缺乏可操作性。

如行业行政主管部门以部门规章监管本行业公用企业限制竞争行为不是很有效，主要原因是行业行政主管部门与被监管的公用企业常常有着相同的经济利益，它只注重保护本行业企业的利益，而忽视保护其他企业以及消费者的利益。

比如《电信条例》
四、公用企业限制竞争行为的规制
（一）转变政府职能，实现政企分开。

加快我国公用企业改革，明确政府“掌舵”，企业“划船”的角色分工。

割断政府与公用企业之间在产权、人事权等方面的纽带，确立政府与公用企业之间的供需合同关系，谁违约就制裁谁。

政府要进一步转变职能，加快审批制度
改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国有独资和拥有股份的公用企业行使监督职能，不再直接干预公用企业正常的生产经营活动。

另一方面，要将独立的财产权、生产经营权交由公用企业自己来行使，使其真正成为权责明确、自主经营、自负盈亏、自担风险的市场主体，自觉遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则，以平等市场主体的身份参与市场竞争。

同时改革公用企业产权制度，允许民间资本、国外资本等进入公用行业，实现投资主体的多元化，尽快打破国有资本一统天下的局面。

（二）规范公用企业的格式合同。

格式合同作为当事人一方与不特定多数人订立而预先拟定的，且不允许相对人对其内容做变更的合同，被公用企业大量采用。

格式合同最主要的特征就是其条款的不可协商性，当事人只能对之表示全部接受或者全部不接受，即所谓的“要么接受，要么走开”。

格式合同的产生最主要的原因是要约人在经济上的优势地位，如铁路、邮政、电力、通信等行业的企业。

在现实生活中，我国公用企业大都以格式合同来制约其他企业和消费者，以达到限制竞争的目的。

因此，应当在我国《合同法》对格式合同调整的基础上，通过立法立规，加大对格式合同的行政规制。

一是由合同行政监管机关制定或合同行政监管机关与行业行政主管部门共同制定合同示范文本，引导公用企业使用；二是将公用企业欲使用的格式合同文本报合同行政监管机关和行业行政主管部门审查批准，有效地控制格式合同的非正义性和显示公平性。

五、案件的调查取证
工商行政机关对其限制竞争行为所调查取证，主要可以从以下几个方面入手：
1、注意收集公用企业限制竞争的书证、物证。

公用企业在实施限制竞争的过程中，必须回采取一定的手段，必须留下书证、物证，这些证据，绝大多数能够客观地反映公用企业强制用户放弃自愿原则，接受其捆绑式交易的基本事实。

在限制竞争案中，强制手段是关键证据，而这种强制手段大都是一文件、通知、内部规定等形式表现出来的。

在收集上述这些证据的同时，办案人员同时要注意调查清楚限制竞争的具体操作方式。

2、注意收集消费者（用户）受到“强制”交易的证据。

所谓“强制”，通俗地说，就是违背了交易对象的主观意愿。

在笔录中要有用户明确表述其主观意愿如何的内容，同时，必须询问清楚对方“愿意”或“不愿意”的原因，尤其对于用户为何在不自愿的情况下，不接受交易条件的原因，均应调查清楚，详细地记录。

在这方面尤其要注意收集公用企业因强制交易而给用户开具的收据。

3、通过被指定的经营者来调查限制竞争行为。

一般来说，指定和被指定的经营者之间存在着一定的经济联系，被指定的经营者通过支付回扣等物质利益的方式贿赂公用企业及有关人员，公用企业及有关人员，公用企业及有关人员利用其独占地位限定其用户必须购买行贿者经营的商品或者提供的服务，被指定的经营者也往往借机销售质次价高商品或者滥收费用。

因此，可以从被指定的经营者入手，深追
细挖，并顺藤摸瓜，从而查清公用企业实施的限制竞争行为。

4、调查分析其他经营者受到限制的情况。

公用企业限制竞争，必然会对其有关经营者造成损害，尽管损害的对象不限特定的经营者。

公用企业不正当地获取了交易机会而剥夺了其他经营者的交易机会，就是排挤了其他经营的公平竞争。

只要限定行为得到证明，其损害结果通过分析就可以得出结论。

六、调查对象及予以处罚的主体
（1）调查对象
限制竞争行为的企业（指前面第二条讲到的公用企业），被指定的经
营者，其他受到排斥的经营者，被强制交易的消费者等。

（2）被处罚的主体
限制竞争行为的公用企业
（3）查证要求
凡是能够证明违法事实的有关证据材料都应该提取入卷，具体如下：
1、当事人方的营业执照，法定代表人身份证明，委托书，提供强制交易产品的有关账目、票据凭证，支付相关税费的依据。

2、当事人的陈述。

（含企业法定代表人、具体实施限制竞争行为部门）
3、证人证言
被强制交易的消费者（又称外围调查，一般证据需要10-20份左右，并具有代表性），被指定经营者，其他受到排斥的经营者的证明
笔录、记录等。

4、被侵害消费者（企业、个人）的投诉、举报、证明、权益主张权益等相关材料。

5、其他证据（电脑资料，电子储存资料）等相关材料。

（4）调查适用的行政措施
查询、复制与限制竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料（反法），责令被检查公用企业暂停销售与不正当竞争有关的财物；对有可能转移、隐匿、销毁与不正当竞争行为有关的财物，可以扣押（期限三个月，案情复杂延长三个月）（反条）。

（5）注意事项
1、我们在查处共用企业限制竞争行为时，应当理解好《反法》中第三条的规定：县级以上人民政府工商部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律法规规定由其他监督检查的，依照其规定.如《电信条例》的四十一条和四十二条对不正当竞争行为的调整作出规定。

2、查处公用企业限制竞争行为权限问题，由设区的市局查处，也就是市工商局以上才能查处，市局才出台的文件（2008）44号对这权限明确：由市局查处，可委托违法地工商局调查。

3、《反法》、《反条》、《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》法律适用原则，以《立法法》为基本原则。

无论适用那部法律查处，都应当责令其停止相关违法活动，并对其违法行为的改正予以监督，不能处罚就完事。