国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究.

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第五章 国际民事诉讼与国际商事仲裁

第五章 国际民事诉讼与国际商事仲裁

由于上述因素的存在,就使国际民事诉讼面临着一 般国内民事诉讼中所不存在的问题:
管辖权问题,当案件涉及到不同国家的人和事时,应
由哪一国法院来管辖案件?
外国人民事法律地位问题,外国人在内国诉讼时能享
有哪些权利?应承担因哪些义务?
司法协助问题,应当依据怎样的程序到国外去调查取
证和向境外送达司法文书?
此案涉及两个诉讼,一个是刑事诉讼,由检察官起诉, 另外一个是民事诉讼,也就是赔偿问题。 在美国,一 个犯罪事实可以分别提起刑事和民事两个诉讼程序, 这种制度与我国现行的刑事附带民事有很大的差别。





2005年11月,赵燕签署了民事诉讼委托书,李根律师事务所 与布法罗一家律师事务所共同承担,民事诉讼程序正式启动。 律师已经将诉状递交到联邦西区法庭,但应诉要有一个过程, 一般需要一至两月,当被告应诉之后才能得知被告聘请何人 充当其辩护律师。 赵燕民事诉讼要求的赔偿金额是1000万美元,属于惩罚性赔 偿。尽管法律上对此并无明确界定,但一般都在百万美元以 上,其目的在于惩戒被告不得再犯类似错误。律师认为,赵 燕得到民事赔偿应不成问题,关键在于法庭判决被告应赔偿 的金额。 如果对方拒绝庭外和解,那么组织陪审团正式开庭恐怕需要 一年左右的时间。双方在法庭上作证辩论,完成所有法律程 序还需要一段时间。因此,民事诉讼将是一个漫长的过程。 对于双方来说,庭外和解是一个省时省力的选择,但庭外和 解所达成的妥协性赔偿金额往往低于法庭判决赔偿金额。因 此,诉讼案以何种方式解决完全取决于双方的接受程度。李 根律师事务所不排除庭外和解的可能。
2004年10月25日,上海市第二中级人民法院依据复检结 果判决原告朱燕翎败诉,接下来的二审维持一审判决。朱燕 翎随即状告雀巢公司欺诈,向虹口区人民法院提出恢复审理 申请书,同时将“雀巢巧伴伴”送到德国的转基因检测权威 部门进行鉴定。

国际民事诉讼与国际商事仲裁

国际民事诉讼与国际商事仲裁
• 15.1.2 外国人的民事诉讼地位
• (一) 外国人民事诉讼地位的含义 • 外国人的民事诉讼地位是指根据国内法律和国际条约的规定, 外国
人在内国进行民事诉讼享有的诉讼权利以及承担的诉讼义务。
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15.1 国际民事诉讼
• 现代国际社会在确定外国人民事诉讼地位时普遍采用的一项基本原则 是国民待遇原则,即一国对外国人给予等同于内国人的民事诉讼地位 。如我国《民事诉讼法》第5 条第1 款规定: “外国人、无国籍人 、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉, 同中华人民共和国公民 、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。” 国民待遇原则的实施 一般建立在互惠的基础上。在各国法律体系中, 外国人的民事诉讼 地位主要通过外国人的诉讼权利能力和行为能力、诉讼代理制度、诉 讼费用担保制度等方面加以规定。
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15.1 国际民事诉讼
• 《维也纳领事关系公约》规定: 领事“以不抵触接受国国内施行之 办法与程序为限, 遇派遣国国民因不在当地或由于其他原因不能于 适当期间自行辩护其权利与利益时, 在接受国法院及其他机关前担 任其代表或为其安排适当之代表,依照接受国法律规章取得保全此等 国民之权利与利益之临时措施。” 我国亦采用《民事诉讼法》的规 定, 应按我国缔结或参加的国际条约加以确定。
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15.1 国际民事诉讼
• (四) 我国关于国际民事诉讼管辖权的立法 • 根据《民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事
诉讼法》若干问题的意见, 我国有关国际民事诉讼管辖权的规定主 要包括: • 1.一般地域管辖。我国采用“原告就被告” 的原则。被告为自然人 时, 只要在我国境内设有住所或经常居所, 不论其国籍如何, 我国 法院中其住所地或经常居住地的人民法院具有管辖权。被告为法人时 , 该法人的住所地在我国境内, 则我国法院中该法人的住所地人民 法院具有管辖权。

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适⽤⽐较研究当今世界,解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种⽅法。

鉴于各国实体法⾮出⼀源,以何国特定的实体法(即准据法)作为处理争议的依据直接决定了当事⼈法律上的命运,因此,⽆论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁,均将实体法的适⽤作为核⼼问题。

有关国际民事诉讼中实体法的适⽤是国际私法的基本制度,经过国际私法七百多年的嬗变,这⼀制度已基本定型。

然⽽,有关国际商事仲裁中实体法的适⽤,各国⽴法与实践迥然不同。

⼀些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法,也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法,⽽更多的国家则未在⽴法中专门规定仲裁的准据法。

这就向⼈们提出这样⼀个法律问题:在国际民事诉讼与国际商事仲裁中,实体法的适⽤是采⽤同样的原则,抑或各⾃采⽤不同的原则?各国国际私法的规定除了适⽤于国际民事诉讼的法律适⽤外,是否当然适⽤于国际商事仲裁的法律适⽤?近⼗年来,国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适⽤的论⽂不下数⼗篇,各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设⽴专章,详细论述法律适⽤问题,有关国际商事仲裁法律适⽤的专著也已问世,但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适⽤问题,未能分析、⽐较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适⽤的异同。

尽管如此,数量如此之多的这些著述本⾝就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适⽤绝⾮⼀回事,倘若两者相同,这些论⽂、专著的学术价值何从体现?笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)与中国海事仲裁委员会(CMAC)的资深仲裁员进⾏探讨,在理论上达成了共识:国际商事仲裁的法律适⽤有别于国际民事诉讼。

然⽽,这⼀问题并⾮如此简单,深究下去,将引发实践中颇为棘⼿的⼀系列难题:我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适⽤规定是否必须适⽤于国际商事仲裁?如果答案是否定的,那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履⾏的中外合资经营企业合同⼀律适⽤中国法的规定是否适⽤于国际商事仲裁?在触及这些敏感问题时,理论界较为激进,不少⼈持否定态度,⽽仲裁实务部门的同志⼤多犹豫不决,或持保留态度,但提出的法律依据难以令⼈信服。

了解国际私法学国际国际仲裁和国际民事诉讼

了解国际私法学国际国际仲裁和国际民事诉讼

了解国际私法学国际国际仲裁和国际民事诉讼国际私法学、国际仲裁和国际民事诉讼都是涉及跨国交易及争端解决的重要领域。

本文将分别介绍这三个领域的概念、原则和相关实践案例。

一、国际私法学国际私法学是研究国家之间及国家内涉及不同法律制度之间的法律关系和冲突的学科。

在国际私法学中,涉及到的几个关键概念包括国际私法、冲突法和合同法。

国际私法,也称为冲突法,是指在跨国交易或争议中,解决法律冲突和选择适用哪个国家法律的规则体系。

国际私法的基本原则包括国事宣示原则、法律分隔原则和公序原则。

根据这些原则,当涉及到各国法律冲突时,需要确定适用的法律以及衡量法律效力和合同效力的标准。

合同法是国际私法学中的重要组成部分,它涉及到跨国合同的签订和履行。

国际私法的合同法原则包括自由原则、平等原则和意思自治原则。

这些原则确保了各方在合同执行过程中的权益和义务,并提供了解决合同争议的方法。

二、国际仲裁国际仲裁是一种解决国际商事争议的方法,它通过非司法程序,由一方或多方选择一个或多个仲裁人,根据双方达成的仲裁协议,审理并最终做出裁决。

国际仲裁相对于国际民事诉讼具有许多优势,其中之一是灵活性。

仲裁程序可以根据各方的需求进行调整,更适合解决涉及国际交易的复杂争议。

另一个优势是仲裁裁决的可执行性。

根据《纽约公约》,仲裁裁决在全球范围内享有普遍承认和执行。

这对于国际贸易中争议的解决非常重要。

国际仲裁的实践案例也相当丰富。

例如,国际商会国际仲裁院(ICC)是最受欢迎和广泛使用的国际仲裁机构之一。

ICC在很多跨国合同争议中发挥了重要作用,其仲裁裁决得到了广泛的认可和执行。

三、国际民事诉讼国际民事诉讼是指当民事案件当事人居于不同国家时,根据国际法和相关条约规定,适用于涉外民事法律手续的诉讼程序。

国际民事诉讼的实践中涉及到一些重要原则和规则。

例如,管辖权原则是国际民事诉讼的核心问题之一。

当涉及到涉外民事案件时,需要考虑哪个国家的法院具有管辖权。

此外,在涉外民事案件中,涉及到的法律适用也是一个重要问题。

现代国际商事仲裁法律适用问题研究

现代国际商事仲裁法律适用问题研究

现代国际商事仲裁法律适用问题研究一、概述随着全球经济的深入发展和国际商事交往的日益频繁,国际商事仲裁作为解决跨国商业争议的重要手段,其在维护国际经济秩序、促进国际商事活动顺利进行方面的作用日益凸显。

国际商事仲裁法律适用问题也随之变得复杂多变,成为影响仲裁公正、效率与效果的关键因素。

本文旨在深入探讨现代国际商事仲裁法律适用问题,分析仲裁地法、仲裁程序法、仲裁实体法以及冲突规范的适用情况,以期为完善我国国际商事仲裁法律适用制度提供理论支撑和实践指导。

在全球化背景下,国际商事仲裁面临着多种法律体系的交织与冲突,不同国家和地区的法律制度、司法实践以及国际公约等都可能对仲裁的适用法产生影响。

研究现代国际商事仲裁法律适用问题,不仅要关注国内法的相关规定,还要充分考虑国际法、国际惯例以及国际公约的影响。

同时,随着国际商事仲裁实践的不断丰富和发展,仲裁理论也在不断创新和完善,这对仲裁法律适用问题的研究提出了更高要求。

本文将从仲裁地法、仲裁程序法、仲裁实体法以及冲突规范等多个方面入手,系统分析现代国际商事仲裁法律适用问题的现状和发展趋势。

在此基础上,结合我国国际商事仲裁法律适用制度的实际情况,提出完善建议,以期为我国国际商事仲裁实践提供有益参考。

同时,本文还将关注国际商事仲裁法律适用问题在国际层面的发展趋势,以期为我国参与国际商事仲裁合作与交流提供理论支持和实践指导。

1. 研究背景:国际商事仲裁的发展历程及其在现代国际贸易中的重要地位。

随着全球化的推进和国际贸易的繁荣,国际商事仲裁作为一种重要的争议解决方式,逐渐在全球范围内得到广泛应用。

国际商事仲裁的发展历程经历了由早期的自发组织到现代的专业化、制度化的转变,这一过程中,国际商事仲裁不仅逐渐规范化、法制化,更在解决跨国商事争议中展现出其独特的优势和价值。

国际商事仲裁的发展历程可以追溯到中世纪的地中海地区,那时的商人们为了解决彼此之间的纠纷,自发组织起一些具有裁判权的机构,通过仲裁的方式解决争议。

国际仲裁与国际诉讼之比较-上海对外贸易学院解读

国际仲裁与国际诉讼之比较-上海对外贸易学院解读

案例:
1995年9月11日,美国某公司在纽约南部联邦法院对中 国上海某抽纱公司提起诉讼,以侵权为由要求上海这家抽 纱公司赔偿 1.35亿美元。事实上美国这家公司欠上海 抽纱公司300万美元,公司想赖帐,又怕在中国仲裁,就 先发制人,到美国法院起诉,称上海这家公司违反独家代 理协议,质量、短装等不当行为损失2500万美元,上海 的这家公司侵犯美方公司花稿版权的损失1000万美元, 侵权惩罚赔偿 1亿美元,合计I.35亿美元。美方公司将 诉状送达美国旧金山世达公司,美法院在送达书上仅给被 告20天答辩期。 双方签订的600余份销售合同均有在中国国际经济贸易仲 裁委员会上海分会仲裁的条款。上海这家抽纱公司立即依 据该仲裁条款在上海提起仲裁,提出包括欠款、利息、仓 储以及其他损失在内的700余万美元的仲裁标的。
民事诉讼的特点:
1.具有公力性质。民事诉讼不同于其他解决纠纷方式, 它是在国家审判权力介入之下,对民事纠纷通过国家的 司法程序进行解决。 2.民事诉讼具有严格的规范性。民事诉讼活动必须依法 进行。依法的含义一是依照民事实体法,二是依照程序 法。 3.民事诉讼具有明显的阶段性。民事诉讼活动是分阶段 向纵深推进的一种活动。民事诉讼活动是不能一蹴而就 的。根据民事诉讼法的规定,民事诉讼活动分为一审阶 段、二审阶段、执行阶段和审判监督阶段。在每一个审 理阶段里又细分为起诉阶段、法庭准备阶段、开庭审理 阶段、制作和宣告判决阶段等。一般地说,前阶段是后 阶段的基础和前提,后阶段是前阶段的继续和延伸。
诉讼
诉讼是指根据一方当事人的起诉,由有管辖 权的法院通过审判程序解决当事人的纠纷。 我国民事诉讼法规定:当事人在合同中没有 订立仲裁条款或者事后没达成书面仲裁协议 的,可以向人民 管辖权来自于双方当事人的合意 自治性 申请有关法院强制执行 实行一裁终局制

国际私法的国际民事诉讼与仲裁理论与实践

国际私法的国际民事诉讼与仲裁理论与实践
涉外遗嘱继承
研究跨国遗嘱继承中遗嘱的成立要件、效力及执 行等问题,涉及不同国家间的法律适用与协调。
3
涉外无人继承遗产的处理
分析跨国无人继承遗产的处理原则及程序,包括 遗产的归属、管理、使用及处分等问题。
涉外婚姻家庭与继承的法律适用
法律适用的一般原则
01
探讨涉外婚姻家庭与继承案件中法律适用的一般原则,如属人
跨国破产的法律适用
法律适用原则
普遍主义与地域主义是跨国破产法律适 用的两大原则。普遍主义主张一国法院 作出的破产宣告具有域外效力,其他国 家应予以承认和协助;地域主义则主张 一国法院作出的破产宣告仅在其境内有 效,其他国家无义务承认和协助。
VS
法律适用规则
在跨国破产中,各国法院通常依据本国法 律进行审理,同时参考国际条约、国际惯 例及外国法等相关规定。此外,一些国家 还通过签订双边或多边协议来明确跨国破 产的法律适用规则。
执行程序
被请求国法院在承认外国判决后,可以依本国法律程序进行执行,如查封、扣押 、拍卖财产等。
03 国际商事仲裁制 度国际商事仲裁的概Fra bibliotek和特点概念
国际商事仲裁是指在国际商事交往中 ,各方当事人自愿将其争议提交给独 立的仲裁机构或仲裁员进行审理,并 作出有约束力的裁决的一种争议解决 方式。
特点
国际商事仲裁具有民间性、自治性、 专业性、保密性、灵活性、高效性、 终局性和跨国性等特点。
国际商事仲裁程序
仲裁申请与受理
仲裁庭的组成
申请人应向选定的仲裁机构提交仲裁申请 书及证据材料,仲裁机构在收到申请后应 进行审查,决定是否受理。
当事人应在规定期限内选定仲裁员组成仲 裁庭,如未在规定期限内选定,则由仲裁 机构指定。

国际私法与国际商事争端解决法律适用与仲裁机制

国际私法与国际商事争端解决法律适用与仲裁机制

国际私法与国际商事争端解决法律适用与仲裁机制在全球化的今天,跨国商务活动日益频繁,因此国际私法和国际商事争端解决机制成为了重要的议题。

本文将探讨国际私法的适用问题以及国际商事争端解决的法律机制。

一、国际私法的适用国际私法是指适用于跨越国家界限的法律规则,旨在解决涉及国际因素的法律纠纷。

在国际商事领域,国际私法的适用尤为重要。

1.法律主体选择国际商事当事人可以通过合同、条款等形式选择适用法律。

这一选择原则被称为法律主体选择。

当事人可以根据自身需求选择适用国际公约、国际通行商法、国家法律等。

2.国际私法规则若当事人没有选择适用法律,在适用国际私法时,应考虑以下几个原则:(1)国籍原则:适用被告国籍法。

这一原则强调法律与民族的紧密关联,根据被告的国籍来确定适用法律。

(2)居住地原则:适用被告所在国法律。

这一原则注重法律与地域之间的联系,根据被告的居住地所在国法律来决定适用法律。

(3)地理联系原则:适用涉诉行为地法律。

这一原则强调法律与地域之间的关系,依照涉诉行为地的法律来确定适用法律。

二、国际商事争端的解决国际商事争端解决是指解决跨国商事争端的法律机制,主要包括诉讼和仲裁两种形式。

1.诉讼在国际商事领域,当事人可以选择向国际法庭提起诉讼。

庭审过程公开透明,裁判程序严谨,有助于维护当事人的合法权益。

然而,诉讼程序的时间长、费用高以及司法管辖权的争议等问题导致一些商事争端不能及时解决。

2.仲裁与诉讼相比,国际商事仲裁具有许多优势。

首先,仲裁程序更加便捷高效,能够更快地解决争端。

其次,商事仲裁具有保密性,不会对商业秘密进行公开。

此外,当事人可以自由选择仲裁庭的成员,确保公正、专业的仲裁。

在选择仲裁机构时,当事人应考虑以下因素:仲裁机构声誉、经验和专业性;仲裁费用;所使用的仲裁程序和规则等等。

三、国际私法与国际商事争端解决的挑战与展望随着全球经济一体化的深入推进,国际私法和国际商事争端解决面临着一些挑战。

首先,国际私法的适用需要应对各国法律不一致、冲突的情况,需要通过国际合作和协商寻求更加统一的适用规则。

探讨国际法中的国际民事诉讼和国际商事仲裁

探讨国际法中的国际民事诉讼和国际商事仲裁

探讨国际法中的国际民事诉讼和国际商事仲裁国际法中的国际民事诉讼和国际商事仲裁国际法是指规范国家之间关系和国际组织之间关系的法律体系,它主要分为公共国际法和私人国际法两大分支。

在私人国际法中,国际民事诉讼和国际商事仲裁是重要的法律机制。

本文将探讨国际法中的国际民事诉讼和国际商事仲裁,分析其特点和意义。

一、国际民事诉讼国际民事诉讼是指当事人之间的民事法律争议跨越国界时,在国际法和相关国际公约的约束下进行的司法活动。

与国内民事诉讼相比,国际民事诉讼具有以下特点。

1. 跨境性国际民事诉讼的当事人涉及不同的国家或地区,其争议可能发生在合同履行、侵权行为、家事纠纷等方面。

由于法律制度的不同和法律适用的问题,国际民事诉讼的复杂性较高。

2. 国际公约的适用国际民事诉讼的争议解决依据国际公约进行,如海牙国际私法公约、纽约公约等。

这些公约为当事人提供了相对统一的法律适用规则,促进了国际民事诉讼的便利性和可预见性。

3. 司法决策的承认与执行国际民事诉讼的判决在其他国家的承认与执行可能会受到限制,需要经过一系列的程序和程序来实现。

同时,国际仲裁机构的裁决也属于国际民事诉讼的范畴,其承认和执行亦需遵循相应的规则。

二、国际商事仲裁国际商事仲裁是指国际商业争议通过仲裁机构而非国家法院进行解决的一种方式。

它具备以下特点。

1. 自主性国际商事仲裁是当事人基于自愿原则选择的争议解决方式。

当事人可以根据自己的需求,在商业合同中明确选择仲裁作为争议解决机制,保护了各方的自主权。

2. 灵活性国际商事仲裁程序相较于国际民事诉讼来说更加灵活。

当事人可以根据争议的特点和具体情况选择适合自身利益的仲裁规则、仲裁地点和仲裁庭成员等,提高了争议解决的效率。

3. 具有国际执行力国际商事仲裁的裁决可以在国际上得到广泛的承认和执行。

这得益于《纽约公约》的推广和普遍适用,使得国际商事仲裁的裁决更具实效性和可执行性。

三、国际民事诉讼与国际商事仲裁的比较与应用国际民事诉讼和国际商事仲裁在解决跨国商事争议方面都具有一定的优势和劣势。

第八章国际商事仲裁与国际民事诉讼

第八章国际商事仲裁与国际民事诉讼

A——向中院 B、实质审查——法院对仲裁的监督一般属 于程序监督、形式监督 C:不可上诉 C
关于我国涉外仲裁法律规则,下列哪些表述不符 合我国《仲裁法》的规定?(2006) A.只要是有关当事人可以自由处分的权利的 纠纷,就可以通过仲裁解决 B.如果当事人有协议约定,仲裁案件可以不 开庭审理 C.仲裁庭在中国内地进行仲裁时,无权对当 事人就仲裁协议有效性提出的异议作出决定 D.由三人组成仲裁庭审理的案件,裁决有可 能根据一个仲裁员的意见作出
第八章 国际商事仲 裁与国际民事诉讼
Hale Waihona Puke 一、有效的仲裁协议——仲裁的前提
(一)认定机构:仲裁机构、法院 认定机构:仲裁机构、 法院:仲裁协议约定的仲裁机构所在地、 仲裁协议签订地、申请人或被申请人住所 地的中级人民法院管辖
涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件, 由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁 协议签订地、申请人或被申请人住所地的 海事法院管辖;上述地点没有海事法院的, 由就近的海事法院管辖。
(五)涉外仲裁裁决的撤销
1、办理原则 、 我国法院只能 只能撤销我国仲裁机构的裁决, 只能 不能撤销外国货国际仲裁机构的裁决,对 后者只能裁定不予承认和执行
2、能否上诉 、 对人民法院依法做出的撤销仲裁裁决或驳 回当事人申请的裁决,当事人无权上诉 无权上诉。 无权上诉 可以根据双方重新达成 的仲裁协议申请仲 裁,也可以向人民法院起诉。
二、涉外仲裁中的程序问题
(一)申请人或被申请人有多个时如何指定 仲裁员 申请人之间或被申请人之间应该经协商选 定或共同委托仲裁委员会主任指定,如果 协商不成,也可以由仲裁委主任指定。
(二)仲裁员的回避
1、仲裁员与案件有个人利害关系的,应当 自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事 人有正当理由怀疑仲裁员的公正性和独立 性的,可向仲裁委员会提出回避申请。异 议应及时提出,否则视为弃权。

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究国际民事诉讼与国际商事仲裁是国际法律领域中两个重要的解决跨国争议的方式。

国际民事诉讼是指当涉及的一方或双方不属于同一国家时,用于解决民事纠纷的法律程序。

国际商事仲裁则是指当涉及的纠纷与国际商事活动有关时,通过仲裁机构进行解决的方式。

本文将对国际民事诉讼和国际商事仲裁的法律适用进行比较研究。

首先,国际民事诉讼的法律适用主要依据国际民事法规则和国际私法规则。

国际民事法规则主要涉及民事司法管辖权、司法协助和民事判决的相互承认与执行等问题。

国际私法规则则主要用于确定适用哪个国家的法律解决民事纠纷。

在国际民事诉讼中,当事人必须在相应的国际公约和双边协定中寻找适用的法律和国家。

其次,国际商事仲裁的法律适用主要依据国际商事仲裁法规则和当事人的仲裁合同。

国际商事仲裁法规则主要包括仲裁协议、仲裁程序、仲裁庭的组成和仲裁判决的执行等。

当事人的仲裁合同则用于确定仲裁庭的地点、仲裁程序和仲裁人的资格等细节。

在国际商事仲裁中,当事人的自由意思原则起着至关重要的作用,他们可以自主选择适用的法律和相应的仲裁规则。

值得注意的是,国际商事仲裁与国际民事诉讼在法律适用上存在一定的区别。

国际商事仲裁更加注重当事人的自治原则,当事人可以根据自己的需要选择适用的法律和仲裁规则。

而国际民事诉讼则受制于国际法律和国际私法规则的限制,当事人的选择权相对较少。

此外,国际商事仲裁的仲裁庭一般是由当事人协商一致选择的,而国际民事诉讼的法院则是由法律规定进行指定和任命的。

在法律适用的程序上,国际商事仲裁和国际民事诉讼也存在一定的区别。

国际商事仲裁一般由仲裁庭根据当事人提供的文件和证据组织听证,并在一定期限内作出仲裁裁决。

而国际民事诉讼则需要当事人提起诉讼,双方进行庭审,并最终由法院作出判决。

最后,国际商事仲裁和国际民事诉讼在执行和强制力方面也存在一定的差异。

国际商事仲裁的裁决具有国际执行和强制力,可以在全球范围内得到承认和执行。

国际商事仲裁与国际民事诉讼

国际商事仲裁与国际民事诉讼

中国国际商事诉讼法律制度 (一)涉外商事诉讼的一般原则 (二)确定国际商事诉讼案件管辖权的原 则 1、地域管辖 2、协议管辖 3、专属管辖
二、国际司法协助 1、一般司法协助 2、特殊司法协助 3、对外国法院判决的不予承认和执行 4、中国法院的判决、裁定在外国的承认和 执行
当心国外仲裁的“陷阱” 当心国外仲裁的“陷阱”
四、仲裁裁决的承认与执行
(一)仲裁裁决的效力 (二)1958年《纽约公约》 1958年 纽约公约》
(一)仲裁裁决的效力
各国法律对仲裁裁决的上诉均有一定的限制。 各国法律对仲裁裁决的上诉均有一定的限制 。 多数国家原则上不允许仲裁裁决提起上诉; 有些国家虽允许当事人上诉,但法院只审查 程序问题,而不审查实体问题;有些国家 允许法院在特定情况下撤销仲裁裁决。中 国民事诉讼法的规定。
国际性和区域性仲裁机构 P196
国际商会仲裁院 伦敦国际仲裁院 斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC) 斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC) 美国仲裁协会(AAA) 美国仲裁协会(AAA) 日本商事仲裁协会 中国香港国际仲裁中心 中国国际经济贸易仲裁委员会
三、仲裁协议
仲裁协议的概念和种类 仲裁协议的法律效力 仲裁条款的主要内容 有效仲裁协议的确定
仲裁与诉讼相比较有哪些优点? 仲裁与诉讼相比较有哪些优点?
1、中立性。 2、自主性。 3、管辖非强制性。 4、灵活性。 5、终局性——一局终裁。 、终局性——一局终裁。
二、仲裁机构
一种是在常设的仲裁机构进行仲裁; 一种是在常设的仲裁机构进行仲裁;
另一种是临时仲裁 , 另一种是 临时仲裁, 即不要常设仲裁机构 主持, 主持 , 直接由双方当事人指定的仲裁员组 成仲裁庭进行仲裁。 成仲裁庭进行仲裁。
在这之后,被申请人并未履行《调解书 在这之后,被申请人并未履行《调解书》项下义 务,申请人作为守约方根据《调解书 务,申请人作为守约方根据《调解书》的约定, 将《调解书》提交中国国际经济贸易仲裁委员会 调解书 申请仲裁。该会根据《仲裁规则2000年版》 申请仲裁。该会根据《仲裁规则2000年版》(下 称《仲裁规则》)第四十四条第四款 :“当事人 仲裁规则》 在仲裁委员会之外通过调解 在仲裁委员会之外通过调解达成和解协议的,可 调解达成和解协议的,可 以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议 和他们的和解协议,请求仲裁委员会指定一名独 任仲裁员,按照和解协议的内容作出仲裁裁决。” 任仲裁员,按照和解协议的内容作出仲裁裁决。” 受理该案并向双方送达仲裁文件,被申请人没有 到庭,仲裁员依据《《调解 到庭,仲裁员依据《《调解书》的内容作出了裁 调解书 决。之后被申请人履行了该裁决。

简论国际商事仲裁与诉讼的区别

简论国际商事仲裁与诉讼的区别

简论国际商事仲裁与诉讼的区别一、国际商事仲裁与诉讼的区别审理机构的性质不同。

国际商事仲裁机构,无论是常设仲裁机构还是临时仲裁机构都是民间组织。

而法院则是由官方设立的,法院作为国家机构的重要组成部分,是国家的审判机关,代表国家行使审判权。

1管辖权的来源不同。

仲裁机构对案件的管辖权来自于双方自愿订立的仲裁协代写毕业论文议和协议约定的仲裁事项,仲裁庭不得对当事人约定范围以外的事项进行仲裁。

而法院对案件的管辖主要分为法定管辖和协议管辖。

在法定管辖范围内,法院可以审判法定范围内的任何事项,无需当事人的协议。

在协议管辖范围内,各国法律允许当事人以协议约定管辖法院。

但与选择仲裁机构相比,当事人协议选择管辖法院的权利要受到许多限制。

大多数国家都有条件地承认当事人选择管辖法院的权利,如协议选择的法院只限于与合同有联系的第一审法院;协议管辖只限于非专属管辖的案件等。

2审理人员的产生方式不同。

仲裁机构的仲裁员是仲裁机构聘任的,仲裁具体案件的仲裁员是根据当事人的指定或仲裁协议规定的方式产生的。

法院的审判人员是由国家任命或选举产生的,审理具体案件的法官由法院任命,当事人无权指派或选择法官。

3审理的程序和效力不同。

在仲裁中,当事人可以选择仲裁程序规则,仲裁庭要按照当事人选择或同意的仲裁程序规则进行仲裁。

仲裁实行一裁终局制,仲裁庭一旦做出仲裁裁决,即对双方当事人均有约束力。

在诉讼中,当事人不能选择程序法,法院只能按照法院所在地国的程序法审理案件。

诉讼一般为二审终审制,有些国家甚至实行三审终审制。

若当事人对一审法院的判决不服,可以在法定的期限内向上级法院上诉,只有上级法院的判决或被上级法院驳回上诉的判决,才发生效力。

二、国际商事仲裁与诉讼的联系案件受理方面的联系。

仲裁机构和法院对案件的受理,以当事人之间是否有仲裁协议为划分依据。

凡达成仲裁协议的,当事人只能向仲裁机构申请仲裁。

但如果一方仍将案件提交法院要求审理,法院可以根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》的规定,对该案涉及的仲裁协议的有效性进行审查。

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究9765301562

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究9765301562

国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究9765301562当今世界,解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。

鉴于各国实体法非出一源,以何国特定的实体法(即准据法)作为处理争议的依据直截了当决定了当事人法律上的命运,因此,不管是国际民事诉讼依旧国际商事仲裁,均将实体法的适用作为核心咨询题。

有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的差不多制度,通过国际私法七百多年的嬗变,这一制度已差不多定型。

然而,有关国际商事仲裁中实体法的适用,各国立法与实践迥然不同。

一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法,也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法,而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。

这就向人们提出如此一个法律咨询题:在国际民事诉讼与国际商事仲裁中,实体法的适用是采纳同样的原则,抑或各自采纳不同的原则?各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外,是否所以适用于国际商事仲裁的法律适用?近十年来,国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇,各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设置专章,详细论述法律适用咨询题,有关国际商事仲裁法律适用的专著也已咨询世,但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用咨询题,未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。

尽管如此,数量如此之多的这些著述本身就讲明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事,如果两者相同,这些论文、专著的学术价值何从体现?笔者曾就那个咨询题与多位国内闻名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)与中国海事仲裁委员会(CMAC)的资深仲裁员进行探讨,在理论上达成了共识:国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

然而,这一咨询题并非如此简单,深究下去,将引发实践中颇为棘手的一系列难题:我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁?如果答案是否定的,那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁?在触及这些敏锐咨询题时,理论界较为激进,许多人持否定态度,而仲裁实务部门的同志大多犹疑不决,或持保留态度,但提出的法律依据难以令人信服。

国际商事仲裁与法院诉讼比较

国际商事仲裁与法院诉讼比较

国际商事仲裁与法院诉讼比较在国际商务领域,当商业纠纷出现时,选择合适的争端解决方式变得至关重要。

一般来说,国际商事纠纷的解决方法主要包括国际商事仲裁和法院诉讼两种途径。

本文将就这两种方式进行比较,并探讨其优劣之处。

国际商事仲裁作为一种独立的纠纷解决机制,可以提供一个自由、灵活、高效的解决方案。

与法院诉讼相比,仲裁程序更加灵活,双方可以根据自身需求选择适合的仲裁规则和程序。

而在法院诉讼中,受制于国家或地区的法律程序,设定了较多的形式要求,使解决纠纷的过程更为繁琐和耗时。

此外,国际商事仲裁的机密性也是其优势之一。

在仲裁过程中,与法院诉讼不同,仲裁庭的裁决和争议解决的具体细节可以保密。

这对商业机密以及商业合作双方的声誉都具有积极的保护作用。

相比之下,法院诉讼的过程和结果通常是公开的,容易受到外界的监督和干扰,可能对商务关系产生不良影响。

然而,国际商事仲裁也有其局限性。

首先,相较于法官,仲裁员的专业程度参差不齐。

仲裁员的选择对于案件的结果至关重要,但完全依赖于当事人的自主选择。

相比之下,法院诉讼中的法官由政府任命,一般具备更高的专业水平。

此外,国际商事仲裁的裁决通常难以得到强制执行。

虽然《纽约公约》等国际法律文件对仲裁裁决的强制执行提供了一定程度的保障,但实际操作仍然面临各国法律和行政程序的差异。

另一方面,法院诉讼具有一定的优势。

最显著的一点是,法院诉讼的裁决拥有强制执行力。

当事人可以通过执行法院的判决来追索债务或索赔。

此外,法院诉讼有着更为权威和公正的形象,一些当事人更加倾向于将争议提交给法院审理,以便在法律上得到更明确的保护。

然而,法院诉讼也存在一些限制。

首先,法院诉讼通常需要很长时间。

尤其是在国际商事领域,案件常常涉及跨国辖区、语言文化差异等问题,导致审理时间延长。

其次,诉讼程序较为繁琐,需要承担较高的诉讼费用和律师费用。

这对小型企业和个人当事人来说可能是个负担。

综上所述,国际商事仲裁和法院诉讼各具优势和劣势。

国际商事仲裁法律适用的比较研究

国际商事仲裁法律适用的比较研究

国际商事仲裁法律适用的比较研究一、国际商事仲裁中的法律国际商事仲裁规则,即在国际商事仲裁中所遵循的法律规则。

世界上最完备适用最多的国际商事仲裁规则是英国商事仲裁规则,因此研究英国仲裁的规则十分必要,进行我国与英国仲裁的比较,进而将两国规则进行靠拢,也是中国仲裁发展的必经之路。

在我国,国际商事仲裁的法律适用,通常是指在国际商事仲裁中,适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务的法律选择规则,[寇丽,《论中国国际商事仲裁的法律适用问题》,《政法论坛》2004年7月。

]这个定义就包含我国学者对待国际商事仲裁中法律的分类。

它们分别是:判定仲裁协议有效性的法律适用、程序法和实体法。

而在英国判例法中,仲裁所涉及的法律包括:第一,仲裁适用的程序法,这一点和中国学者通说中的“国际商事仲裁的程序规则”内涵和概念相吻合,也即是程序法,即是英国《仲裁法》,在中国则是中国《仲裁法》;第二,合约的实体法,这一点和中国学者通说中的“仲裁当事人的实体权利义务的法律”内涵和概念相吻合,即是《合同法》《海商法》等涉及实体权利义务的法律;第三,仲裁条文的法律,这一点在本文前述学者通说中所谓的“判定国际商事仲裁协议的有效性”范围和内涵略有不同,在英国判例法中仲裁条文的法律不仅包括判断仲裁协议有效与否的规定,还包括有仲裁通知的有效性,仲裁庭的组成还有仲裁是否处于仲裁员的管辖权范围内的问题等,它的内涵与外延比之国内通说要更加广泛,涉及的内容更丰富。

中国的仲裁法,因为在这个问题上产生的争议较少,则几乎没有捉及这块内容。

在中国的成文法中,虽然学理上有国际商事仲裁的分类,但企业在订立仲裁协约时,不会事无巨细的表述为程序法适用何种规则,实体法适用何种规则,因此在识别究竟在处理一个仲裁协议中到底适用哪一个国家的法律,就成了一个复杂的技术问题。

这就是适用法律的冲突。

二、适用法律的冲突在国际商事仲裁中,法律适用是一个很关键的问题,它直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。

国际商事仲裁的法律适用问题研究

国际商事仲裁的法律适用问题研究

国际商事仲裁的法律适用问题研究随着全球经济的快速发展,国际商事交易不可避免地增加了纠纷的可能性。

为了解决这些跨国商事纠纷,国际商事仲裁成为了一种受欢迎的解决纠纷方式。

然而,众所周知,仲裁作为一种独立的纠纷解决机制,其法律适用问题一直备受关注和争议。

一、民法制度与普通法制度的差异在国际商事仲裁中,法律适用问题的首要考虑是区分民法制度和普通法制度的差异。

民法制度以法典为基础,强调法律解释的系统性和内在逻辑,而普通法制度则更加依赖先例法和法官裁量权。

这种差异在案件审理和裁决过程中具有重要影响。

在民法制度中,仲裁庭通常会更加关注合同的条款以及各方当事人的意图,而在普通法制度中,仲裁庭会更看重先前判例和法律解释。

因此,仲裁庭对于法律适用的解释和审查会有所不同。

二、国际公平与国家主权的冲突另一个国际商事仲裁中常见的法律适用问题是国际公平与国家主权的冲突。

国际商事仲裁在尊重当事国的主权和法律体系的同时,也必须确保公平和公正的原则得到遵守。

这种冲突体现在当事国立法范围之内的争议及国际商事仲裁机构所适用的国际共同规则间。

如何平衡当事国意愿和国际公平原则之间的关系是一个复杂的问题。

目前,国际商事仲裁中普遍采用的方法是诉讼与公正原则的相互补充,确保当事各方在仲裁过程中公平地享有权利。

三、国际条约的适用和解释国际商事仲裁的法律适用还受到相关国际条约的制约。

国际公约与国内法有所不同,它是由多个国家共同制定并遵守的,因此其适用和解释也较为复杂。

举例来说,联合国国际商事仲裁公约(UNCITRAL)是国际商事仲裁的基础法律规范,被广泛应用于国际商事仲裁中。

然而,UNCITRAL公约只是一个框架性的协议,各国在其基础上会签署一些具体的双边或多边协议,进一步规定适用的法律和程序。

同时,对于条约的解释也是需要关注的问题。

根据国际条约法的解释原则,条约的解释应该基于协约各方的意愿,解释人员应该同时考虑条约的目的和背景。

四、选择适用法的自由原则最后,国际商事仲裁也允许当事人依照自由原则选择适用的法律。

国际商法国际商事仲裁与国际民事诉讼

国际商法国际商事仲裁与国际民事诉讼
? 上海市二中院于2014年12月31日作出确认 上海国际经济贸易仲裁委员会对当事人约 定“中国国际经济贸易仲裁委员会上海分 会”的案件具有管辖权的裁定。
case
? 1990年1月5日,齐鲁制药厂与美国安泰国际贸 易公司签订了一份合资经营安平制药有限公司合同 ,约定在山东省济南市平阴县合资成立安平制药有 限公司。该合资合同的第 54条约定:凡因执行本合 同发生的或与本合同有关的一切争议,双方应通过 友好协商解决; 如果协商不能解决,应提交中国国 际贸易仲裁委员会或瑞典斯德哥尔摩仲裁院。 根据 该机构的仲裁程序规则进行仲裁,仲裁裁决是终局 的,对双方都有约束力。后双方在投资过程中产生 纠纷,齐鲁制药厂遂向山东省济南市中级人民法院 提起诉讼。但美国安泰公司提出了管辖权异议。
? 但也有例外:瑞典、美国、中国贸仲委
(四)仲裁机构
P189、198
? 当事人应当在仲裁协议中明确约定仲裁机 构,否则视为没有约定仲裁。
? 一种是在常设的仲裁机构进行仲裁;
? 另一种是 临时仲裁 ,即不要常设仲裁机构 主持,直接由双方当事人指定的仲裁员组 成仲裁庭进行仲裁。
我国《仲裁法》尚不允许内地举办临时仲裁。
(六)仲裁条款独立性原则
“分离原则”(Separable Doctrine):除少 数存在欺诈胁迫等情形外,主合同与其中 的仲裁条款或有关单独仲裁协议应是相互 独立的。 《仲裁法》第19条
第十九条 仲裁协议独立存在,合同的变更、 解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效 力。
仲裁庭有权确认合同的效力。
第一节 概述
一、国际商事争议 概念:
国际商事交往中各方当事人之间在权 利义务方面所发生的纠纷。
国际商事争议的解决方式
1.协商(Negotiation) 2.调解(Mediation) 3.仲裁(Arbitration) 4.诉讼(Action)
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国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究发布日期:2004-12-11 文章来源:互联网当今世界,解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。

鉴于各国实体法非出一源,以何国特定的实体法(即准据法)作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运,因此,无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁,均将实体法的适用作为核心问题。

有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度,经过国际私法七百多年的嬗变,这一制度已基本定型。

然而,有关国际商事仲裁中实体法的适用,各国立法与实践迥然不同。

一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法,也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法,而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。

这就向人们提出这样一个法律问题:在国际民事诉讼与国际商事仲裁中,实体法的适用是采用同样的原则,抑或各自采用不同的原则?各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外,是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用?近十年来,国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇,各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章,详细论述法律适用问题,有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世,但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题,未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。

尽管如此,数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事,倘若两者相同,这些论文、专著的学术价值何从体现?笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)与中国海事仲裁委员会(CMAC)的资深仲裁员进行探讨,在理论上达成了共识:国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

然而,这一问题并非如此简单,深究下去,将引发实践中颇为棘手的一系列难题:我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁?如果答案是否定的,那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁?在触及这些敏感问题时,理论界较为激进,不少人持否定态度,而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决,或持保留态度,但提出的法律依据难以令人信服。

笔者认为,国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪,一些表面看来似乎已成定论的问题,深究下去,可能是似是而非的。

作为法学工作者,应该本着实事求是的态度,直面实践中存在的难题,积极探索学术真谛。

有鉴于此,本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨,希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性在国际民事诉讼中,法律适用相对简单,无例外地适用法院地的程序法与冲突法,并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。

而在国际商事仲裁中,法律适用可以逸出仲裁地法律的控制,当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。

一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题:1、仲裁协议的法律适用问题仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据,也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称1958年《纽约公约》)第2条的规定,仲裁协议主要有两种,一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款,另一种是在主合同之外,当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。

有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权,主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。

仲裁协议法律适用的难点在于:当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时,能否适用主合同的准据法?传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ,仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。

然而,按照正常的仲裁程序,主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的,在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下,仲裁机构何以确定主合同的准据法?随着仲裁协议独立性(Severability of Arbitration Agreement )原则的确立,这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。

即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流,以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。

仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”(curial law)或“仲裁法”(lex arbitri),系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。

仲裁程序法有别于仲裁程序规则,仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序,而且确立进行仲裁的外部标准,而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性,即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。

从仲裁程序法的发展来看,更是出现了强烈的“非国内化”(de-nationalised)或“非本地化”(de-localization)趋向。

3、仲裁实体法的适用仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据,实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。

在国际商事仲裁中,实体法适用中令人关注的问题是:仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同?仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘?当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用?在一起仲裁案件的审理中,上述三种法律既可以是同一国家的法律,也可以是分属不同国家的法律,这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。

本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题,有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是,各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散,归纳起来,大致有以下几种模式:第一,在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用,但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定,即使是专门制定仲裁法的国家,在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。

我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。

当然,也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定,其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则,有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外,还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第二,在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。

有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。

如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则,而且另辟专编,在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项,其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则,第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。

这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。

第三,在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。

一部分国家未制定单行的仲裁法,而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。

如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系,共分十章,其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则,第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。

除了国内立法以外,一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。

国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性,无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。

二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别纵观各国立法,在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则,由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用,因而倍受青睐。

从法律上看,诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别,其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。

根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定,国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”,我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”,本文限于篇幅,仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。

根据各国的立法与实践,国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别:(一)、规范准据法的法律载体不尽相同在国际民事诉讼中,合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范,即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。

而在国际商事仲裁中,准据法通常是由仲裁法,尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的,也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定,即前述法律适用的“双轨制”状况 .(二)、确定准据法的法律原则大相径庭在国际民事诉讼中,法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。

各国确定合同之债准据法的原则大致相同,通常都以意思自治原则为主,以最密切联系原则为辅,即以当事人明示选择的法律为合同准据法;当事人没有明示选择时,根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律;当事人意图不明,又无法推定其默示的选择,则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .与国际民事诉讼相比,国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂,主要有以下几种情形:1、当事人依照意思自治原则选择实体法仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制,几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。

1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定:“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。

1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定:“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。

”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。

2、依照冲突规范确定仲裁实体法如当事人未选择实体法时,在诉讼情形下,法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。

而在仲裁情形下,仲裁庭选择法律的方法错综复杂,但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法,仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度,可以在下列冲突规范中作出选择:(1)适用仲裁地的冲突规范依照传统的“领域理论”(Territorial Theory)或司法权理论(Jurisdictional Theory),仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。

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