国际私法 第10章 合同法律适用的一般原则

合集下载

司法考试国际私法:涉外合同的法律适用

司法考试国际私法:涉外合同的法律适用

司法考试国际私法:涉外合同的法律适⽤⼀、意思⾃治原则(⼀)基本原则《民法通则》第145条第1款:涉外合同的当事⼈可以选择处理合同争议所适⽤的法律,法律另有规定的除外。

《涉外民事关系法律适⽤法》第41条:当事⼈可以协议选择合同适⽤的法律。

(⼆)意思⾃治原则的例外《合同法》第126条第2款:在中华⼈民共和国境内履⾏的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发⾃然资源合同,适⽤中华⼈民共和国法律。

2007年⼈民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适⽤若⼲问题的规定》第8条:(1)中外合资经营企业合同;(2)中外合作经营企业合同;(3)中外合作勘探、开发⾃然资源合同;(4)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(5)外国⾃然⼈、法⼈或者其他组织承包经营在中华⼈民共和国领域内设⽴的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(6)外国⾃然⼈、法⼈或者其他组织购买中华⼈民共和国领域内的⾮外商投资企业股东的股权的合同;(7)外国⾃然⼈、法⼈或者其他组织认购中华⼈民共和国领域内的⾮外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(8)外国⾃然⼈、法⼈或者其他组织购买中华⼈民共和国领域内的⾮外商投资企业资产的合同;(9)中华⼈民共和国法律、⾏政法规规定应适⽤中华⼈民共和国法律的其他合同。

⼆、最密切联系原则《涉外民事关系法律适⽤法》第41条:当事⼈可以协议选择合同适⽤的法律。

当事⼈没有选择的,适⽤履⾏义务最能体现该合同特征的⼀⽅当事⼈经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

2007年⼈民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适⽤若⼲问题的规定》第5条:当事⼈未选择合同争议应适⽤的法律的,适⽤与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。

⼈民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适⽤的法律时,应根据合同的特殊性质,以及某⼀⽅当事⼈履⾏的义务最能体现合同的本质特性等因素,确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结

国际私法中各领域法律适用规则的总结第一章:民事能力的法律适用一、自然人权利能力:我国法律没有明确规定。

实践中使用当事人属人法。

二、自然人行为能力:1、《民法通则》第143条规定:“中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。

”2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以使用其定居国法律。

”“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法为无民事行为能力,而依我国法律为由民事行为能力,应当认定为由民事行为能力。

”“无国籍人的民事行为能力,一般使用其定居国法律,如未定居的,使用其住所地法律。

”3、《票据法》第96条规定:“票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。

票据债务人的民事行为能力,依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,使用行为地法律。

”三、法人的权利能力和行为能力: 1、《民通意见》第184条规定:“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。

”(我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。

)第二章:婚姻家庭的法律适用一、结婚:1、《民法通则》第147条规定:“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。

”外国人和外国人在中国境内登记结婚,重叠适用中国法和外国人本国法。

中国公民和中国公民在中国境外结婚,可以采取领事婚姻,也鼓励在当地按当地法律办理,同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。

短期在境外的(如旅游)结婚必须适用中国法。

二、离婚:1、《民法通则》第147条规定:“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。

”2、《民通意见》第188条规定:“我国法院受理的涉外离婚案件,离婚以及因离婚引起的财产分割,适用我国法律。

认定其婚姻是否有效,适用婚姻缔结地法律。

涉外民事关系之法律适用--司法考试辅导《国际私法》第二部分讲义1

涉外民事关系之法律适用--司法考试辅导《国际私法》第二部分讲义1

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL)法律教育网 法律精英的成长基地 司法考试辅导《国际私法》第二部分讲义1第二部分 涉外民事关系之法律适用一、一般原则1.法定为主、最密切联系为辅《涉外民事关系法律适用法》第2条:涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。

其他法律对涉外民事关系法律适另有特别规定的,依照其规定。

本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

2.意思自治原则《涉外民事关系法律适用法》第3条:当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。

【例题·多选题】根据我国有关法律规定,关于涉外民事关系的法律适用,下列哪些领域采用当事人意思自治原则?( )(2011-1-77)A.合同B.侵权C.不动产物权D.诉讼离婚[答疑编号2766020101]【答案】AB【解析】本题考核涉外民事关系的法律适用——当事人意思自治原则。

根据《涉外民事关系法律适用法》:第41条:当事人可以协议选择合同适用的法律。

当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第44条:侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。

第36条:不动产物权,适用不动产所在地法律。

(选项C 不选)第27条:诉讼离婚,适用法院地法律。

(选项D 不选)3.婚姻家庭领域注重保护弱者利益的原则《涉外民事关系法律适用法》第25条:父母子女人身、财产关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

《涉外民事关系法律适用法》第30条:监护,适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

《涉外民事关系法律适用法》第29条:扶养,适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

国际私法 第十节 国际货物买卖及与之有关的几种主要合同(二)

国际私法 第十节 国际货物买卖及与之有关的几种主要合同(二)
(2)《联合国国际汇票说本票公约》 为消除日内瓦公约体系和英美体系之间的分歧,进一步统一国际票据法而制定。
中国关于涉外票据法律适用的规定 中国1995年《票据法》对涉外票据的法律适用问题作了规定: (1)涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在中华人民 共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。 (2)关于票据债务人的民事行为能力的规定与前述日内瓦公约的规定是一致的。 (3)汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律; 支票出票时的记载事项,适用出票地法律, 经当事人协议,也可以适用付款地法律。
国际劳务合同的法律适用主要有以下几种理论和实践: 1.当事人意思自治原则,即由劳务合同当事人自主选择应适用的 法律; 2.受雇人惯常工作地所在国法律; 3.雇主的营业所所在国法律; 4.依最密切联系原则或最有利于保护受雇人利益的原则决定应适 用的法律。
消费合同 1.一般是指为个人或家庭使用的目的而 进行商品或服务的交易以及为此种交易 提供资金的合同。 2.国际消费合同则是指含有跨国因素并 涉及不同国家立法管辖权的合同。
托收 1.是由卖方根据发票金额开立以买方为付款人的汇票,向出口地银行提 出托收申请,委托出口地银行通过它在进口地的代理或往来银行,代为 向买方收取货款。 2.托收属于商业信用。 3.采用托收方式收取货款,对卖方来说有一定风险,但对买方来说,却 可以加速资金周转,减少费用支出,因而是比较有利的。 4.托收可以分为光票托收和跟单托收两种。
国际劳务合同的概念 1.是指由劳务输出国的劳务输出公司或国际经济技术合作公司与劳务输入 国的有关机构就劳务合作问题所签订的合同。 2.内容 派遺人员的数量、工种,派遣的日期和工作期限, 签约各方的责任,劳动人员的更换和解解雇, 工作时间和假日, 国际旅费及工资、伙食待遇,纳税和社会保险, 劳动保护和医疗费用支付等。

国际私法第十章 区际法律冲突

国际私法第十章 区际法律冲突

依法登记结婚。婚后两人移居香港,并双双取得
香港特别行政区的永久居留权。2005年,祝某向
香港特别行政区区域法院申请与梁某离婚。香港
特别行政区区域法院于2007年8月作出了离婚判
决书。该判决书在判决梁祝二人婚姻关系解决的
同时,还判决被告应于绝对离婚命令3个月内,无
偿将位于东莞市的一处房产过户给祝某。可是一
年过后,梁某仍然没有履行该判决,未将东莞的
房产无偿过户给祝女士。祝女士拿着离婚判决书
向律师咨询:她如何才能取得东莞的房产。
必读法规
〔一〕关于送达与调查
1?最高人民法院关于内地与香港特别行政区 法院相互委托送达民商事司法文书的安排? 〔2021年〕
2?最高人民法院关于内地与澳门特别行政区 法院就民商事案件相互委托送达司法文书 和调取证据的安排?〔2001年〕
•ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱA.李某有权同时向内地与澳门有管辖权的法院 申请执行
• B.李某向澳门法院提出执行申请的同时,可以 向内地法院申请查封、扣押或者冻结王某的财产
• C.如澳门法院受理执行申请,它不能仅执行该 判决中的局部请求
• D.该判决的执行应适用内地法律
• 09司法考试〔多项选择〕
• 81.李某与王某在台湾地区因民事纠纷涉诉, 被告王某败诉,李某向王某在福建的财产所 在地的中级法院申请认可台湾地区的民事判 决。以下哪些选项可以成为中级法院拒绝认 可的理由?
〔2〕以社会制度为标推划分为相同社会制度 的各法域之间的区际法律冲突和不同社会制 度的各法域之间的区际法律冲突。
〔3〕以法系为标准划分为同属一法系的不同 法域之间的区际法律冲突和非属同一法系法 域之间的区际法律冲突。
二、区际私法的概念
定义:用于解决主权国家内部不同法域之间 民商事法律冲突的法律适用法。通常还 包括管辖权和区际司法协助。

关于国际私法中具体的法律适用问题的整理

关于国际私法中具体的法律适用问题的整理

关于国际私法中具体的法律适用问题的整理一:物权的法律适用理论问题:1 “物之所在地法”的适用围:(1)动产与不动产的划分:(2)物权的取得方式、转移、变更、消灭;(3)物权客体的围;(4)物权的容;(5)物权的保护方式;2 动产法律适用的例外:(1)运输途中的物品;(2)船舶、飞行器等运输工具;(3)外国法人在自行终止或者被法人国籍所属国解散时的财产;(4)遗产继承所涉及的财产(与人身关系密切的财产)(5)有价证券;(6)无主土地上的物;(7)国家财产;我国的法律规定:1 划分动产和不动产:《关于贯彻执行〈中华人民国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第186条:土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律。

2 物之所在地法的适用围的规定:《民法通则意见》第186条:见上。

3 不动产所有权的法律适用:《民法通则》第144条:不动产的所有权,适用不动产所在地法律。

4动产所有权的法律适用:我国现行立法中没有规定其适用的一般原则,只有特殊动产的规定:书P198(1)船舶物权:《海商法》第270条-272条第二百七十条船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。

第二百七十一条船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。

第二百七十二条船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。

(2)航空器物权:《民用航空法》第185、186、187条第一百八十五条民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。

第一百八十六条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

第一百八十七条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

5 对涉外无体财产:没有规定。

二合同:理论部分:1 解决涉外合同的法律适用的基本原则:(1)主观论——当事人意思自治;(2)客观论——前提:当事人主观上没有约定;(3)最密切联系原则;书P 294(4)合同自体法;2 具体分析在合同法律适用方面的“最密切联系原则”:(1)其注重的是法律关系与地域的联系,是一种弹性的连接点;(与“地域”有关的理论最早提出的是:萨维尼);(2)前提是双方当事人没有选择法律;(3)在合同法律适用方面:最密切原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义上或者其他社会意义上集中定位于某一国家的法律;(4)在我国适用此原则有三个层次:首先把它作为意思自治原则的补充原则确定下来;其次,根据特征性履行理论把不同种类的合同的最密切联系地具体化,以克服最密切联系原则的任意性和不确定性;最后把更密切联系作为例外规则给法官一定的自由裁量权,以克服最密切联系原则具体化可能造成的不公正和不合理后果。

[法学]国际私法合同的适用

[法学]国际私法合同的适用

大陆法系国家的国内立法和有关的国际条约对“最密切联系原则”和“特征性履行原则”的采纳情况可归 为:

1.直接采用“特征性履行原则”,以之作为 最密切联系地。 2.以“特征性履行原则”作为“最密切联系 原则”具体化的依据。
(四)合同自体法Proper Law of Contract

合同自体法理论被认为是英国学者对国 际私法的独特贡献。



第三阶段是现代合同自体法理论阶段。 代表人物是莫里斯,揉合“主观论”和 “客观论” 。 合同自体法是指合同当事人明示选择或默 示选择的法律;在当事人既无明示选择, 又不能推定当事人默示选择法律的意图时, 合同自体法是指与合同有着最密切最真实 联系的法律。
2、当代发展


(1)在侵权领域,自体法理论得到发 展,莫里斯提出了侵权行为自体法。 (2)在英国成文化。英国1990年加入 欧共体《关于合同义务法律适用公约》, 并依据该约制定了《合同法律适用法》, 接受了意思自治和最密切联系原则,很 大程度取代了合同的proper law.

分割论关于合同法律适用的具体规则


(1)巴托鲁斯:合同的不同方面适用不同法律 (2)大多数国家的观点:缔约能力适用当事人 的属人法,合同的形式适用缔约地法,合同的履 行适用履行地法,合同的成立、实质效力适用合 同准据法 (3)现代新的分割方法建立在最密切联系或某 种利益分析基础之上。 美国第二次冲突法重述第188节:与合同某个问 题有关的权利义务由最重大联系的法律支配 1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》: 当事人可以选择适用于合同全部或部分的法律
已于2007年6月11日由最高人民法院审判委员会第1429次会议通过,现 予公布,自2007年8月8日起施行。 )

国际私法(四川师范大学)智慧树知到答案章节测试2023年

国际私法(四川师范大学)智慧树知到答案章节测试2023年

第一章测试1.涉外民商事法律关系的涉外因素包括()。

A:内容涉外B:客体涉外C:主体涉外D:文字涉外答案:ABC2.法律冲突产生的原因主要有()。

A:各国民事法律制度互不相同B:各国出于公正、合理地处理相互间民商关系的实际需要,都承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内外国家法律的平等。

C:各国之间存在着大量的民事交往D:各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位答案:ABCD3.涉外民事关系的调整方法包括()。

A:介入调整B:平等调整C:直接调整D:间接调整答案:CD4.涉外民事关系的直接调整方法是用冲突规范指引。

A:对B:错答案:B5.涉外民事关系的直接调整方法是使用统一实体法。

A:错B:对答案:B6.国际条约是国际私法最主要的渊源。

A:错B:对答案:A7.国际私法是以涉外民商事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时包括规定外国人民商事法律地位的规范、以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

A:对B:错答案:A8.国际私法的基本原则包括()。

A:保护弱方当事人合法权益原则B:主权原则C:平等互利原则D:国际协调与合作原则答案:ABCD9.国际私法的调整对象是()。

A:准据法B:冲突规范C:法律冲突D:涉外民事关系答案:D10.国际私法的中心任务是()。

A:准据法B:解决法律冲突C:涉外民事关系D:冲突规范答案:B第二章测试1.相较于学说,国际私法的立法史更早。

A:对B:错答案:B2.孟西尼认为,应该以当事人的住所作为当事人的属人法连结点。

A:对B:错答案:B3.萨维尼被尊称为“国际私法的鼻祖”。

A:对B:错答案:B4.达让特莱是荷兰国际礼让说的代表人物。

A:错B:对答案:A5.法律关系本座说是后世当事人意思自治原则的发端。

A:错B:对答案:A6.在欧陆,最早的国际私法立法是我国的《唐律疏议》。

A:错B:对答案:A7.“主权出于礼让的考虑应当这样行使:依据他国法律取得的权利在各地都保有其效力,以便主权权力或其客体的权利不受歧视”,这最有可能是谁的观点?()A:胡伯B:戴西C:巴托鲁斯D:杜摩兰答案:A8.将国际私法从国家主义视角扩展至国际主义视角的学者是()。

[说明]韩德培《国际私法》整理

[说明]韩德培《国际私法》整理

第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、含义国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。

国际民商事法律关系,是指主体、客体、内容这三要素中至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。

实务中国际民商事法律关系已经超越这三要素。

总之是一种国际的或跨国的民商事法律关系,也就是说一种超越一国范围的民商事法律关系。

具有涉外性和私法性。

第二节国际私法的范围一、不同主张英美普通法系:国际私法就是冲突法。

范围是对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。

法国学者:包括,国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、有关国际民商事案件管辖权的规范。

德日学者:仅包括调整民商事法律关系的冲突规范和法律适用规范。

中国学者:最大范围,包括关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范上述不同主张可看出:1)冲突规范或称法律适用规范是国际私法最基本的规范;2)大多数学者都认为应该把冲突规范以外的,但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突相关的一些规范纳入国际私法范围。

我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。

韩德培:国际私法如同一架飞机,内涵是机身,外延是两翼。

具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。

两翼之一为国际以及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则发生在纠纷时,包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。

二、范围(一)外国人的民事法律地位规范:确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。

这种规范是国际私法产生的前提。

最古老规范。

(二)冲突规范:指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。

间接规范、特有规范。

(三)国际统一实体私法规范:国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。

国际私法答案2

国际私法答案2

1.准据法:(lex causae或applicable law)是指按照冲突规范的指定援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。

2.承认与执行外国法院判决是两个既有联系又有区别的概念。

承认外国法院判决是指一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务其其他事项在本国境内具有同等的法律效力执行外国法院判决是指承认外国法院判决的基础上,依照本国的法定程序,与执行本国法院判决一样,对外国法院判决予以强制执行。

3.法律冲突(conflict of laws)是指在涉外民事关系中,由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。

4.系属公式(formula of attrbuion)是指在长期的国际私法实践中,传统双边冲突规范的一些系属被逐渐固定下来,成为解决不同种类民事关系的法律冲突的公式。

5.“直接适用的法”就是各国国内法中那些直接适用于国际民商事法律关系的实体规范。

6.国际贸易惯例,即国际民商事主体在长期商业实践基础上反复适用而形成的习惯性做法,它们只有经当事人约定于合同中,才具有法律约束力。

7.巴托鲁斯:(Bartolus)意大利法则区别说的代表人物,是当时波伦亚大学和比萨大学的法学教授,其法学声望极高,被称为“法律之光”。

巴托鲁斯在总结前人探索的基础上,将法则分为人法、物法和混合法。

肯定了城邦法则的域外效力及其对非本城邦居民的可适用性,并对此提出了具体的解决方法。

8.杜摩兰(CharlesDumoulin)是法国法则区别说的代表人物,的代表作是《巴黎习惯法评述》,他在该书中提出,在契约关系中应该适用当事人自主选择的那一习惯法;他甚至认为,即使当事人在契约中没有明示选择适用的法律,法院也应该根据整个案件的具体情况来推定当事人可能适用哪一习惯法来支配契约的实质要件和法律效力。

9.胡伯(UlricusHuber)是荷兰法则区别说的代表人物,他是大学教授和最高法院法官,其真正全面奠定了国际礼让说。

中国国际私法的法律规则与适用

中国国际私法的法律规则与适用

中国国际私法的法律规则与适用中国国际私法是指处理国际私事案件时适用的法律规则。

由于国际交往的进一步加深,跨国婚姻、合同纠纷等国际私事案件频繁发生,因此了解和适用中国国际私法成为一个重要的问题。

本文将从国际私事案件的适用原则、国际私法的适用方式以及国际私法的适用范围等方面进行论述。

一、国际私事案件的适用原则国际私事案件的适用原则主要有法律一体化原则、国际公序原则和当事人自治原则等。

1. 法律一体化原则法律一体化原则是指在国际私事案件中,要根据案件性质的不同、国际间协定的存在以及国际惯例的适用等因素,综合考虑,并尽量实现法律的统一和协调。

这一原则旨在避免国际私事案件中因法律差异而造成的不确定性和不便。

2. 国际公序原则国际公序原则是各国法院在处理国际私事案件时普遍适用的原则。

这一原则主要包括对公共利益的保护、根据国际公认的道德准则来决定法律适用、遵循国际人权义务等方面的内容。

国际公序原则对于维护国际关系的和谐与稳定、确保每个国家法律的公正与公平具有重要作用。

3. 当事人自治原则当事人自治原则是指在国际私事案件中,尊重当事人的意愿和选择,允许当事人在一定范围内自行确定适用的法律。

但当事人的选择必须符合公共利益和公序,不能违背法律或道德准则。

当事人自治原则体现了对当事人权益的尊重,增加了解决争议的灵活性和效率。

二、国际私法的适用方式国际私法的适用方式主要有以下几种:法律适用主体的选择、法律适用规则的选择和法律适用方法的选择。

1. 法律适用主体的选择对于国际私事案件的法律适用,可以根据当事人的选择、国家的选择或国际组织的选择来确定适用的法律。

当事人的选择权通常是首选的,但必须在法律并未明确规定应适用特定法律的情况下进行。

2. 法律适用规则的选择在确定适用的法律时,可以根据指定法律适用规则或根据相关的国际公约来进行选择。

当法律适用规则不明确或不适用于具体案件时,可以参考国际公约中的规定,或根据国家的国际私法法律规则进行判断。

赵相林《国际私法》(第4版)笔记和课后习题详解(第十章 知识产权的法律适用)【圣才出品】

赵相林《国际私法》(第4版)笔记和课后习题详解(第十章 知识产权的法律适用)【圣才出品】

第十章知识产权的法律适用10.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、专利权1.专利权的概念及法律冲突(1)专利权专利权,是指一国专利主管部门根据该国法律的规定,授予发明创造人或合法申请人对某项发明创造在法定期限内所享有的一种独占权或专有权。

(2)各国专利权冲突各国专利权法律冲突主要表现在以下几个方面:①客体的冲突专利权的客体是指专利权主体的权利和义务所指向的对象,即专利法所保护的对象。

各国专利法关于专利权客体的种类和范围的规定不尽相同。

②授予条件的冲突各国专利法通常规定,新颖性、创造性和实用性是授予专利的发明与实用新型所必须具备的三个条件,但认定标准存在较为明显的差异。

③申请原则的冲突申请原则主要解决两个及两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时,专利权应归属于谁的问题。

④审查制度的冲突各国专利机关在受理专利申请之后如何进行审查和批准,各国专利法对此规定不同,大致有形式审查制、实质审查制和早期公开、延迟审查制三种不同的制度。

⑤保护期限的冲突各国专利法对于专利权的有效期限规定不同,这也是涉外专利权产生法律冲突的原因之一。

2.专利权的法律适用解决与专利权有关的法律冲突问题的主张:(1)专利权的成立、内容和效力,适用专利申请地法;(2)专利权的保护,适用专利权原始国法;(3)专利权的保护,适用专利证发出国或专利申请地国法;(4)专利权的创立、内容和消灭,适用权利行为或侵权行为发生地法;(5)对于涉外专利权的法律冲突,根据其特点,分别适用不同的准据法,即法律适用上的“分割论”。

二、商标权1.商标权的概念及法律冲突商标权是商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利,主要包括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权等。

商标权的法律冲突主要表现为:(1)获取原则的冲突各国对此主要有三种做法:①注册在先原则该原则按照申请注册的先后顺序来确定商标权的归属,即谁先申请商标注册,商标权就授予谁。

国际私法判断题(附答案)

国际私法判断题(附答案)

国际私法判断题整理第一章A为对B为错* 判断题* 1、国际私法调整的涉外民商事关系是不同国家之间的关系。

B* 2、每一个主权国家都是一个独立的法域,因此,地球上有多少个国家,就是多少个法域。

B* 3、国际私法的直接调整方法是用冲突规范来完成的。

B* 4、国际统一实体规范是否属于国际私法的范围是中国学者目前主要的分歧点。

A* 5、现代的国际法不仅仅指国际公法,而是指调整超越国界的一切国际社会关系的法律体系。

从这个意义上讲,国际私法是现代国际法体系中的一个分支。

A* 6、目前,最常见的国际私法名称是“国际私法”和“冲突法”。

A* 7、荷兰学者罗登伯格(Rodenburg)于1653首先使用“国际私法”这个名称B* 8、美国学者斯托雷(Story)于1834年在其《冲突法评论》中提出了“私国际法”这个名称。

A* 9、国际私法与国际私法学是两个既有联系,又有区别的两个概念。

A* 10、1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范。

A第二章* 判断题* 1、国际私法的渊源的一个显著特点是既有国内法渊源,又有国际法渊源。

A* 2、《法国民法典》最早规定了成文的冲突法规范B* 3、《德国民法施行法》是国际私法的国内立法中最早的单行法规。

A* 4、1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际社会最详尽、最完备的一部国际私法典。

A* 5、判例在我国现行法律体制下还不是严格意义上的法律渊源。

A* 6、学说和法理在有些国家,如泰国,可以作为解决国际私法案件的依据A* 7、海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法的政府间国际组织。

A* 8、我国虽然参加了海牙国际私法会议,但到2001年为止,我国还没有加入一项冲突法方面的国际条约。

A* 9、国际私法中的“国际惯例”就是国际公法中所说的“国际习惯”。

B* 10、国际惯例既可以通过当事人选择,也可以由法院或仲裁庭直接适用于国际私法案件A第三章? 判断题? 1、罗马法中的“万民法”是国际私法规范的最初形态。

合同之债法律适用的原则和方法

合同之债法律适用的原则和方法

合同之债法律适用的原则和方法在所有的债权债务关系当中,合同之债是最重要的组成部分之一。

所谓合同之债,指的是因订立合同而产生的债权债务关系,了解完合同之债的定义后,那么合同之债法律适用的原则和方又是怎样的呢?下面我为大家详细介绍一下,希望对大家有所帮助。

一、合同之债法律适用的原则和方法涉外合同之债的法律适用是指如何确定涉外合同的准据法。

在这个问题上,世界各国有不同的理论和实践。

归纳起来,主要体现为三种学说,即意思自治说、客观标志说和最密切联系说。

(一)意思自治说。

所谓意思自治原则,是指合同由双方当事人共同选择的国家的国内立法作为合同的准据法来确定当事人的权利义务关系,换言之,即是以双方当事人在合同中所共同选用的法律作为合同的准据法。

涉外合同首先适用当事人协议选择的法律,只有在当事人既无明示的选择又无默示的合意时,才适用与合同有最密切、最真实联系的法律。

这一原则是16世纪法国学者杜摩兰首先提出来的。

到了19世纪,自由资本主义得到了充分的发展,“私法自治”和“契约自由”原则得到确立,合同法律适用上的当事人意思自治也逐渐在理论上和实践上为世界各国所接受。

可以说,19世纪以后,在合同法律适用领域,当事人意思自治原则逐渐取得了主导地位。

从各国的立法及实践看, 各国国内立法和有关国际条约在采纳这一原则的同时, 又分别对这一原则规定有若干不同程度、不同内容的限制。

1、对合同当事人选择法律方式的限制。

选择法律方式是指合同当事人表达自己选择合同准据法的意向形式, 通常包括明示和默示两种。

各国对当事人选择法律方式的限制主要表现在是否或如何承认默示选择法律方式上。

有的国家如美国、法国、瑞士以及1995 年《海牙动产买卖公约》则是有限度地承认默示选择法律的方式。

2、对合同当事人选择法律的时间限制。

对合同当事人选择法律的时间限制通常涉及两个问题: 其一是当事人在合同订立后能否选择支配合同的法律。

其二是在合同订立后, 当事人能否通过协议变更合同订立时原选择支配合同的法律。

国际私法(第五版)

国际私法(第五版)
需要,为高校法学专业核心课程编写的教材之一。本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体果,共分5编18章深入系统地阐述了国际私法的基本理论和基本制度。本书
运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多角度的、繁简适度的阐述和论析,反映了国内外国际私
法学研究的成果。在理论创新、系建构、文风改进和注释规范等方面,亦有新的进展和突破。本书可作为高等学
第五节中国内地与中国香港、澳门和台湾地区仲裁裁决的相互认可与执行
第六节在线仲裁
第一节国际商事和解
第二节国际商事调解
作者介绍
这是《国际私法(第五版)》的读书笔记模板,暂无该书作者的介绍。
谢谢观看
包括规定外国人民事法律地位的规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
目录分析
3
第一章涉外民
事关系与国际
私法
第二章国际私
法的历史
第三章冲突规

1
4
2
5
第四章准据法
确定中的几个
一般性问题
第五章外国人
民事法律地位
第六章国际
私法关系的
主体
第七章法律
行为与代理
第一节国际私法的调整对象
个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同,而又竞相要求适用于该民事关系,从而造成
的该民事关系在法律适用上的抵触的现象,即适用所涉各法域互有差异的实体民法规范,会得出不同的判决结果
的现象,从而必须解决究竟应该适用哪一个国家的法律来作出判决的问题,也就是法律选择的问题。
“国际私法是以涉外民事关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范,同时
第二节离婚
第三节婚姻的效力
第四节父母子女关系

国际私法英文术语

国际私法英文术语

国际私法英文第一章国际私法概述涉外民事关系civil relations with foreign factors国际民事关系international civil relation法律冲突conflict of laws冲突问题conflict problem冲突规范conflict rules,choice of law rules法律渊源sources of law法官造法judge made law冲突法重述restatement of conflict of laws选购法院forum shopping通例general practice国际私法基本原则basic principle of private international law 穷人规范poor persons rules法则区别说theory of statutes冲突法conflict of laws私国际法private international law国际私法international private law第三章国际私法主体关贸总协定GATT与贸易有关的知识产权协定trips与贸易有关的投资措施协议trims原始住所domicile of origin选择住所domicile of choice法定住所statuary domicile惯常居所habitual residence绝对豁免论doctrine of absolute immunity 限制豁免论doctrine of restrictive immunity 废除豁免论doctrine of abolishing immunity第四章冲突规范与准据法冲突规范conflict rules属人法lex personalis物之所在地法lex rei sitae,lex situs行为地法lex loci actus合同缔结地法lex loci contractus合同履行地法lex loci solutions婚姻举行地法lex loci celebrations侵权行为地法lex loci delicti法院地法lex fori旗国法law of the flag当事人合意选择的法律lex voluntatis意思自治autonomy of will客观连接点objective point of contact主观连接点subjective point of contact静态连接点constant point of contact动态连接点variable point of contact准据法lex causes,applicable law先决问题preliminary question 附带问题incidental problem第五章冲突规范的运用识别qualification classification characterization反致renvoi转致transmission间接反致indirect remission双重反致double renvoi公共秩序保留reservation of public order法律规避evasion of law第六章民事能力的法律适用推定存活presumption of life禁治产人interdiction第七章婚姻家庭的法律适用领事婚姻consular marriage第八章继承的法律适用区别制scission system同一制unitary system人法personal statutes无人继承财产bona vacantia法定继承人ultimate heir第十章知识产权的法律适用专利权patent著作权copyright第十一章合同的法律适用意思自治原则the doctrine of the autonomy of the parties 最密切联系原则theory of the most significant relationship 合同自体法property law of contract特征履行法approach of characteristic performance纳入方式adoption转化方式transformation自执行self-executing非自执行non self-executing第十二章商事关系的法律适用(这章太多了有的没摘)海上货运输合同:contract for the carriage of goods 租船合同:contract of affreightment提单:bill of lading保险人insurer or underwriter被保险人:insured or assured投保人:applicant代理权:authority第十三章侵权行为的法律适用侵权行为自体法:proper law of the tort第十四章不当得利和无因管理的法律适用返还请求权:restitution第十五章国际民事诉讼不方便法院原则:forum non-convenient doctrine 司法文书:judicial documents司法外文书:extrajudicial documents特派员:commissioners请求书:letter of request第十六章国际商事仲裁国际商事仲裁:international commercial arbitration 国际商事仲裁院:ICC解决投资争端国际中心:ICSID中国国际经济贸易仲裁委员会:CIETAC中国海事仲裁委员会:CMAC国际商事仲裁协议:arbitration agreement仲裁条款:arbitration clause仲裁协议书:submission to arbitration agreements 自裁管辖原则:competence-competence临时性保全措施:interim measure of protection。

《国际私法》简答题汇总

《国际私法》简答题汇总

36.简述法律选择的方法。

依法律的性质决定法律的选择;依法律关系的性质决定法律的选择;依最密切联系原则决定法律的选择;依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择;依应取得的蛄果决定法律的选择;依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择;依当事人的自主意思决定法律的选择。

37.何谓侵权行为之债?简述其法律适用的一般理论。

因不法侵犯他人人身或财产权利并致损害而承担民事赔偿责任所构成的债,为侵权行为之债。

①行为地法说:早在意大利法则区别说时代,便主张对侵权之债以行为地法为其准据法,其理论根据乃是。

场所支配行为一这个古老的原则,在英美国际私法中,或将之建立在“国际礼让”学说上。

②法院地法说:也有学说认为,侵权与刑罚上的犯罪在性质上相同或类似,由于刑法不具域外效力,侵权行为地法亦当不为法院固所采用,从而提出了应以法院地法作其准据法的理论。

③最密切联系说或“侵权行为自体法”说,该说由美著名国际私法学者里斯提出。

38.简述我国《海商法》中的冲突规范。

我国《海商法》中的冲突规范主要规定在第十四章,主要内容有:合同当事人可以选择合同适用的法律。

法律另有规定的除外,合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律,其具体如下:(1)船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。

(2)船舶抵押权适用船旗国法律。

(3)船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。

(4)船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。

(5)船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。

(6)船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。

(7)同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之同的损害赔偿适用船旗国法律。

(8)共同海损理算,适用理算地法律。

(9)海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。

39.简述国际商事仲裁中实体问题的法律适用。

(1)适用当事人合意选择的法律。

国际私法教学大纲

国际私法教学大纲

国际私法教学大纲第一章国际私法概论教学目的与要求:通过本章的学习,要求学生重点掌握国际私法的调整对象以及它的范围和定义,从宏观上对国际私法这门学科有一个概括的认识,为以后各章节的深入学习打下基础。

识记和掌握国际私法的渊源和基本原则,理解国际私法学。

教学内容:一、国际私法的调整对象(一)涉外民事关系的产生和特征(二)涉外民事关系的法律冲突(三)涉外民事关系的法律调整二、国际私法的范围和定义(一)国际私法的范围1.涉外民事关系的法律适用问题2.外国人的民事法律地位3.国际民事诉讼和商事仲裁程序(二)国际私法的定义三、国际私法的渊源(一)国内立法(二)国内判例(三)国际条约(四)国际惯例四、国际私法的基本原则第二章国际私法发展史教学目的与要求:通过本章的学习,使学生识记国际私法学说的发展历史,理解国际私法的理论及各种学说。

重点掌握法则区别说,法律关系本座说,政府利益分析说。

教学内容:一、传统国际私法理论(一)法则区别说(二)国际礼让说(三)法律关系本座说(四)既得权说二、现代国际私法理论(一)本地法说(二)结果选择说(三)政府利益分析说(四)里斯与《冲突法重述(第二次)》三、国际私法立法史四、海牙国际私法会议与国际私法统一化运动(一)海牙国际私法会议及其性质和组织机构(二)海牙国际私法会议的工作方式及其成就(三)国际私法统一化方向第三章冲突规范教学目的与要求:冲突规范是国际私法的主要规范,需重点讲授与学习。

通过本章教学,要求学生必须掌握冲突规范的结构和类型,准据法的概念及其确定,以及识别。

教学内容:一、冲突规范的结构和类型(一)冲突规范的结构(二)冲突规范的类型(三)系属公式二、准据法及其确定(一)准据法的概念与特点(二)准据法确定过程中的几个问题三、识别第四章冲突规范适用中的几种制度教学目的与要求:本章所述几种制度,是冲突规范在适用中逐渐形成的,在实践中起着不可忽视的作用。

通过本章学习,要求学生重点掌握反致、公共秩序保留、法律规避法律制度以及外国法内容的确定,并充分认识它们各自的作用。

国际私法答案

国际私法答案

国际私法答案1、国际私法理论上反对反致的理由包括()。

答案(ABCD)A:采用反致有损内国国家主权B:采用反致有悖于国际私法的基本原则C:采用反致就是否定本国冲突规范D:采用反致会给法院工作带来诸多不便2、识别的依据是国际私法学者争论不休的问题.依何种法律进行识别,学者们的主张主要有)。

答案(ABCD)A:依法院地法识别B:依准据法识别C:用分析法学和比较法的方法识别D:按不同的情况依据不同的法律进行识别涉外合同之债的法律适用原则,主要有()。

选择一项或多项:"A.客观标志说扉B.合同自体法说蔽C.意思自治说"D.最密切联系说3、对夫妻财产关系法律冲突,各国采用的冲突规则主要有()。

答案(ABC)A:意思自治原则B:属人法C:最密切联系的法律D:婚姻登记地法4、广义的反致包括()。

答案(BCD)A:循环反致B:间接反致C:狭义反致D:转致5、仲裁机构受理仲裁案件,要审查()答案(ABCD)A:当事人之间是否有仲裁协议B:仲裁协议是否有效C:仲裁事项是否属于仲裁协议规定的范围D:诉讼时效是否已超过6、国际技术转让合同适用的法律有()。

答案(ABD)A:许可人住所地法B:被许可人住所地法C:许可人国籍国法D:当事人选择的法律7、一国法院解决涉外失踪宣告和涉外死亡宣告案件时必须解决的问题有()。

答案(CD)A:当事人国籍问题B:当事人住所问题C:案件管辖权问题D:法律适用问题8、实践中,外国法不能查明时的解决方法包括().答案(ABD)A:以法院地法代替应适用的外国法B:类推适用内国法C:驳回当事人的诉讼请求或抗辩D:适用一般法理E:适用与外国法相近似的法律9、中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,()。

答案(BD)A:先受理案件的国家的法院取得管辖权,后受理案件的国家的法院应通知当事人撤诉B:两国法院均可受理案件C:外国法院先受理案件并作出判决、裁定,我国法院后受理并判决后,由外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行的,应予准许D:外国法院先受理案件并作出判决、裁定,我国法院后受理并判决后,由外国法院申请或当事人请求人民法院承认和执行的,不予准许。

  1. 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性,平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
  2. 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
  3. 3、如文档侵犯您的权益,请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间:9:00-18:30)。

其次,在解决了合同中何方的履行为特征履行之后,究
应依什么场所因素来指引准据法,也存在争论。有主张
以特征履行方的住所地或惯常居所地为场所因素,也有
主张以特征履行方的营业所、管理中心等为场所因素,
还有的主张以特征履行的行为地为场所因素。
13
五、“合同自体法”
“合同自体法”(proper law of the contract)学说最先为 英国国际私法学家们所提出,并被认为是英国法学家们对 国际私法的一大贡献。
8
二、合同准据法的三个历史发展阶段
(一)以缔约地法为主的单纯依空间连结因 素决定合同准据法的阶段
(二)以意思自治原则为主,强调依当事人 主观意向决定合同准据法的阶段
(三)以proper law(自体法、特有法)为代表 的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法 的阶段
9
三、“意思自治”原则是确定 合同准据法的最基本原则
(一) 意思自治原则(autonomy of will)的提出 (二)当事人协议选择法律的时间、方式、范围 和效力 对于当事人协议选择法律的范围一般限于实 体法,目前多数国家的立法和国际公约的做法。 至于当事人能否选择与合同没有客观联系的 法律,长期以来存在争议。
10
三、“意思自治”原则是确定 合同准据法的最基本原则
14
第三节 缔约能力与合同形式的 法律适用
一、缔约能力的法律适用 二、合同形式的法律适用
15
一、缔约能力的法律适用
(一)适用缔约地法 (二)适用当事人属人法 (三)选择适用多种法律 【1861年李查蒂案(Lizardi Case)】 李查蒂为一墨西哥22岁青年,在法国向一珠宝商签
发了一张期票,购买了珠宝,待他被诉请付款时, 他竟以依其本国法他还未成年(当时墨西哥法规定23 岁成年),无签订该购买合同的能力主张宣告该合同 无效,后被法国法院驳回。其理由即因为依法国法
1
第十一章 合同法律适用的一般 原则
第一节 涉外合同的概念及法律适用的理论分歧 第二节 合同的成立与效力的法律适用 第三节 缔约能力与合同形式的法律适用 第四节 中国关于涉外合同法律适用的规定
2
第一节 涉外合同的概念及法律 适用的理论分歧
一、涉外合同的概念 二、涉外合同法律适用的理论分歧
3
一、涉外合同的概念
(行为地法),他已有缔约能力。
16
二、合同形式的法律适用
(一) 适用合同缔结地法; (二) 适用合同履行地法; (三) 适用合同准据法; (四) 选择适用合同缔结地法或合同准据法。
17
第四节 中国关于涉外合同法律 适用的规定
一、涉外合同的概念 二、当事人意思自治原则是涉外合同法律适
用的首要原则 三、当事人未选择法律时最密切联系原则的
(三)意思自治的限制 1. 意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限
制 2. 当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”,且
不违反公共秩序 3. 在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制 (1) 雇佣合同 (2) 消费合同 (3) 有关不动产的合同
11
四、最密切联系原则与特征履行说
(一) 最密切联系原则在确定合同准据法上的作用
23
(三)不适用意思自治的例外方面
我国《涉外民事关系法律适用法》第42条 规定,消费者合同,适用消费者经常居所 地法律;消费者选择适用商品、服务提供 地法律或者经营者在消费者经常居所地没 有从事相关经营活动的,适用商品、服务 提供地法律。其第43条规定,劳动合同, 适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者 工作地的,适用用人单位主营业地法律。 劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。
涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系 中介入了外国因素的合同。
如何判断合同的“国际性”,从而确定一项 合同是否为国际合同,人们有着不同的看法。
2004年修订的《国际统一私法协会国际商事 合同通则》在“前言”的注释中首先就“国际合 同”问题写道:“一份合同的国际性可以用很多 不同的标准来确定。在国内和国际立法中有的以 当事人的营业地或惯常居所地在不同的国家为标 准,而有的则采用更为基本的标准,如合同‘与 一个以上的国家有重要联系’、‘涉及到不同国 家之间法律的选择’,或是‘影响国际贸易的利4 益’。”
目前,就第一个问题来说,分割论占居主流地位,
最为常见的是对合同当事人的缔约能力、合同的
形式及合同的成立与效力等三个方面分别适用不
同的法律。就第二个问题来说,则主观论居主流
地位。
5
第二节 合同的成立与效力的法律适 用
一、合同的成立与效力和“合同准据法”的 概念
二、合同准据法的三个历史发展阶段 三、“意思自治”原则是确定合同准据法的
其第9条规定,当事人在合同中援引尚未对中华人民共和 国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内 容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社 会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定 的除外。
《涉外民事关系法律适用法》第9条规定:涉外民事关系
适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。从而排除了
最 基本原则 四、最密切联系原则与特征履行说 五、合同自体法
6
一、合同的成立与效力和“合同 准据法”的概念
从法理上讲,合同的有效成立是合同产生约束双方 当事人的各种效力的前提,而通过合同以产生约束 双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合 同的成立与效力是合同关系中最重要的实体问题, 其法律适用也具有特别重要的意义。
21
二、当事人意思自治原则是涉外合同法
律适用的首要原则
(二)法律选择的时间和范围 教材P94-95
根据2012年《解释(一)》第8条第1款规定,当事人在 一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的, 人民法院应予准许。
其第7条规定,一方当事人以双方协议选择的法律与系争 的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民 法院不予支持。
12
四、最密切联系原则与特征履行说
特征履行说现在虽已为越来越多的国内、国际立法所 采用,但仍存在两大争论:
首先,对于如何判定合同一方的履行为特征履行,一是 主张凡非支付金钱、价款、对价的一方的履行为特征履 行,二是主张从社会的、经济的和法律的角度去综合判 定合同债务中何方的履行最具实质意义。
我们认为,凡在性质上足以使此种合同区别其他各种合 同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。因此, 前两种观点并不是完全对立的,而是互为补充的。
第十章 合同法律适用的一般原则
涉外合同是产生国际私法上的债的最重 要的根据,在国际民事流转中占有重要的 地位。本章阐述了合同法律适用的一般制 度和基本理论,以及中国法律关于合同法 律适用的主要规定。本章要掌握的重点是: 合同的成立与效力的法律适用 缔约能力与合同形式的法律适用 中国关于涉外合同法律适用的规定
合同的成立涉及的问题主要有:有效的要约与承诺的 要件;对要约保持沉默,是否产生承诺的效力;对于 要约和承诺上的瑕疵(如误解、误传、诈欺、胁迫等) 是否影响合同的有效成立;合同成立的时间和地点。 合同的效力问题主要包括:当事人之间根据合同所享 有的权利和所负担的义务的内容和范围;当事人未履 行合同义务应承担的后果和债权人可采取的救济方法。 此外,合同的效力还涉及合同内容是否合法、合同是 否有对价以及合同中限制或免除责任的条款是否有效7 。
19
一、涉外合同的概念
中国1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条 率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法。 1986年《民法通则》第145条和1999年《合同法》第 126条以及2010年《涉外民事关系法律适用法》第41— 43条对涉外合同的法律适用作了规定。2005年最高人 民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》 以及2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合 同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称2007 年《规定》,已废止) 、2012年最高人民法院《关于 适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》 (简称2012年《解释(一)》)对涉外经济合同的法律 适用问题作出了具体的解释。此外,在中国1992年《海 商法》(第268条、第269条、第276条)、1995年《民用 航空法》(第184条、第188条、第190条)和2020年《民 法典》第467条中也有关于涉外合同法律适用的规定。
适用 四、国际条约和国际惯例的适用
18
一、涉外合同的概念
涉外合同是指合同关系中含有外国因素的合同。根据《最高 人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法〉若干问题的解释(一)》第1条规定,一般地说来,涉 外合同应是指在合同关系的主体、客体或者内容这三个因素 中至少有一个因素与外国有关的合同。
合同自体法的这种理论的发展也经历了几个阶段。如在早 期,曾有学者认为合同自体法乃当事人自主选择的那一法 律(主观说),同时亦有主张合同自体法乃那个与合同有最 密切联系的法律(客观说)。但是在20世纪70、80年代,形 成了目前的主客观说相结合的模式。
1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》的基 本表述,同样是“合同当首先适用当事人协议选择的法律, 如无此选择,则适用有最密切联系的国家的法律”。
在当事人未行使选择法律的权利,或者法律选择 无效时,许多国家依最密切联系原则确定合同准据法。
(二) 特征履行说
特征履行说(doctrine of characteristic performance) 又称特征债务说(doctrine of characteristic obligation), 在某种意义上说,它是关于如何认定最密切联系的根 据的学说。这一学说要求法院根据何方的履行最能体 现合同的特性而定合同应适用的法律,它是为了克服 “合同适用与其有最密切联系的法律”这种较为空泛 的规则所带来的法律适用上不稳定和不可预见而诞生 的。
反致。
相关文档
最新文档