外国人在中国就业的有关法律问题及风险防范

外国人在中国就业的有关法律问题及风险防范


随着对外经济合作的日益频繁，越来越多的外国人来华工作，发生的纠纷也越来越多，这对人力资源管理部门提出了更为严格的要求，要在了解了相关的法律法规的情况下，维护用人单位的利益最大化，又要尽量避免不必要的劳资纠纷。下面就把外国人在中国就业的相关规定及法律风险阐述如下，以供参考。

一﹑外国人在中国就业的相关法律法规

外国人和我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（用人单位）产生的劳动关系与我国劳动者和用人单位的劳动关系在性质上是一致的，在这方面的法律主要是《劳动合同法》和《劳动法》。此外，外国人在中国就业有几个规章，分别是《外国文教专家工作试行条例》、《外国人在中国就业管理规定》、《外国文教专家聘用合同管理办法》、《外国文教专家工资和生活待遇管理办法》、《北京市劳动局关于外国人和台港澳人员办理就业证的有关事项通告》

根据《外国人在中国就业管理规定》（1996年1月22日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布，劳部发（1996）29号），所称外国人是指不具有中国国籍的人员，所称就业是指没有定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并取得劳动报酬的行为，此规定适用于中国境内就业的外国人和聘用外国人的就业单位。相关法律法规也明确规定由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门及其授权的地市级劳动行政部门负责外国人在中国就业的管理。



二、外国人就业须具备的条件

（1）外国人从事的岗位应该是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位；

（2）年满18周岁，身体健康；

（3）具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；

（4）无犯罪记录；

（5）有确实的聘用单位；

（6）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

很多地方政府也在这个大框架下细化了很多的步骤，如云南省政府就第二条规定中的工作经历细化为两年以上的工作经验。



三﹑外国人在中国境内工作需要履行的法律手续

在办理外国人入境就业时要办理三个证件，分别是就业许可证﹑就业证和居留证，缺一不可。并且还严格规定了这几个证件的有效时间和办理期限。

首先，用人单位需要向其与劳动行政主管部门同级的行业主管部门提出申请，填写申请表，需提交以下材料：拟聘用外国人原因的报告﹑拟聘用外国人的履历证明﹑拟聘用外国人从事该项工作的资格证明﹑拟聘用外国人健康状况证明

﹑聘用意向书和法律
法规规定的其他文件。

其次，经行业主管部门批准以后，向相关劳动行政部门申请核准。核准通过后签发《外国人就业许可证书》。（注：外商投资企业聘雇外国人，无须行业主管部门审批，可凭合同、章程、批准证书、营业执照和第1项所列文件直接到劳动行政部门发证机关申领许可证书。）

最后，该外国人需要持有效护照﹑外国人就业许可证书﹑用人单位的通知电函，向中国驻外使馆﹑领馆申请职业签证。之后，外国人入境15日内由用人单位持护照﹑劳动合同﹑《就业许可证》至劳动行政部门办理《就业证》。最后外国人应在入境30日内持《就业证》到公安机关办理《居留证》，只有同时持有《就业证》和《居留证》的外国人才能在中国境内就业。



四、可免办就业证在华工作的情形

（1）持有《外国专家证》的外国人；

（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》，从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；

（3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。

除以上之外的外国人在华就业的，必须办理相应的手续。如果单位没有按照要求办理好有关手续就擅自招用外国人在内地就业，属非法就业，为中国法律所不允许。



五、企业在涉外劳务中应注意事项

1. 依法办理相关手续。

（1）办理三个证件，分别是就业许可证﹑就业证和居留证，如上所述，不再累述。

（2）用人单位聘用外国人就业每满一年，应在期满前30日到劳动行政部门发证机关办理《就业证》年检，逾期未办理的，《就业证》自动失效；
（3）外国人被批准延长在中国就业期限或变更就业区域、单位后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期或变更手续；


2. 及时签订劳动合同。

注意劳动合同的期限最长不得超过5年。如需续订应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出申请。


3. 区别管理专业人员。

由于中国目前尚未与其他国家政府签订职业资格证书互认协议，所以外国人在中国从事国家规定的职业，原则上必须持有我国的《职业资格证书》。但是，外国人在中国从事具有外国特色的职业，经劳动和社会保障部批准，如西式面点师、西式烹调师，可持其本国政府或行业协会发放的职业资格证书就业。

4. 解除劳动合同需备案。

被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报劳动保障部门、公安部门备案，

同时交还该外国人的就业证和居留证。



5
﹑未取得居留证件的外国人、在中国留学、实习的外国人及持职业签证外国人的随行家属不得在中国就业；

6﹑在华工作外国人的劳动争议适用中国法律。



六、违法雇佣的法律后果

《中华人民共和国入境出境管理法实施细则》第44条规定，对未经劳动部或其授权的部门批准，私自谋职的外国人，在终止其任职或就业的同时，除处1000元以下的罚款，情节严重的，还处限期出境。对私自雇佣外国人的单位和个人，在终止其雇佣行为的同时，可处以5000元以上，50000元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇佣外国人的全部费用。



七、未办理就业许可证的维权方式

外国人以及涉港、澳、台人员无就业许可证，擅自在国内企业就业的，双方之间形成劳务关系，不受我国《劳动法》调整。

用人单位聘用外国人所需的就业许可证、就业证、居留证三证齐全，双方的就业行为合法有效，受我国法律保护。外国人非法就业，不受《劳动法》保护，《劳动合同法》规定的不签劳动合同双倍工资以及经济补偿金、违法解除赔偿金的权利不能享受。与用人单位发生劳动争议，可向法院提起诉讼。考虑到劳动者已实际付出的劳动，法院一般按劳务(雇佣)关系处理，支持相应的劳务报酬。