境外投资法律风险防范与控制

境外投资法律风险防范与控制

冷帅刘士硕

据商务部、国家统计局初步统计，2010年1至7月份，我国境内投资者共对全球113个国家和地区的2034家境外企业进行了直接投资，累计实现非金融类对外直接投资267.5亿美元。目前，中国对外直接投资净额位居发展中国家首位，全球第五位，年均增长速度达54%。截至2009年底，中国境外企业资产总额已超过1万亿美元。经过多年外商资本的大量引进和积累,我国在纺织、轻工、化工、机械等传统产业已经有了相当规模的技术和水准,越来越多的中国企业开始关注到境外投资。然而,要真正实现通过海外投资扩大市场份额、提高利润率、分散投资风险,境内企业首先要做到预防与控制可能出现的法律风险，进而消除投资中的三大壁垒—即行业壁垒、绿色壁垒和技术壁垒。

一、境外投资的主要方式及适用情形

境外投资指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。投资方式包括各类新建项目及改扩建项目的初始投资、再投资，也包括收购、合并、参股、增资扩股等权益投资活动，同时也包括对境外投资提供担保的行为。现阶段，境内企业通常采用绿地投资、对投资主体的股权或目标资产并购的方式进行境外投资。绿地投资者可以对海外企业实施有效内部控制，从而保证产品质量与品牌价值。投资者可以掌握项目策划各个方面的主动性，例如在利润分配上、营销策略上，母公司可以根据自己的需要进行内部调整，这些都使新建企业在很大程度上掌握着主动权。但是较长的筹备周期以及自担风险的方式令许多实力并不雄厚的中国公司望而却步。

相比绿地投资而言，通过收购或参股的方式可以取得现成的销售渠道、躲避欧美反倾销措施、配额限制、利用高水平劳动力。投资目标国如为发达国家,常规采用购买跨国公司股份的形式介入海外经营，或考虑债权、服务合同的方式。欧美国家公司法律通常对外国投资者的持股不做限制。通过公开购买股份成为公司股东,进入董事会参与跨国经营从而分享利润，更大程度的保障了中国投资者的投资安全。但是，股权形式对于法治欠缺的发展中国家却不一定适用,因为在这些国家的投资可能会面临财产被当地政府合法侵蚀的

风险。同时对于资源性企业来讲，保证资源供给为其首要目标，持股会增加企业的海外产权风险, 所以通常应采取无股权但有长期服务合同的形式。

二、各投资方式的主要法律风险

绿地投资即创建投资，是指境外投资主体在东道国境内依照东道国法律，设置的部分或全部资产所有权归境外投资者所有的企业。采用绿地投资的投资者面临着较高的运营风险。企业经营阶段的法律风险主要来自于环保风险、知识产权、劳务、合同管理、公司治理以及贸易纠纷等。不同的政治、法律、文化环境所产生的繁杂问题不仅使得部分中国公司缴纳了高额“罚单”，而且大大削弱了中国投资者的投资信心。山东某集团在委内瑞拉的投资项目,由于劳资纠纷，公司被迫进行增资,造成预算超计划，并且部分子公司发生风险也会波及总公司,造成整个公司的经营困难。

资产并购的法律风险以财务风险、汇率风险和融资风险为主。中、外财务系统不匹配、税收漏洞和其它未登记风险、有形与无形资产的定价等都会造成并购项目实现不了预定的盈利目标。另外，投资者多数需要通过贷款筹集资金，融资及偿还币种的选择就存在极大的风险，如果选择不当，在还款期内汇率大幅变化，可能给企业带来极大损失。对国外的经济体制不了解，还有可能被认为触犯了反垄断法和危及其经济安全等等。数据显示，中国企业60%-70%的合并案例是失败的。其中，3/4收购企业的股价下降20%以上，36%的企业能维持其收入增长，67%的中国企业无法获得交易时承诺的效益。

跨国产权保护风险。企业海外投资的财产要被当地政府控制,当地政府有权直接或间接通过立法侵蚀外国公司产权,如提高收入税、限制财产的使用权、甚至没收财产等。发展中国家资源丰富、市场潜力巨大,但是往

往伴随着法制欠缺、政局不稳定等不利因素。政权的频繁更迭以及法令的朝令夕改令外国投资者损失惨重，且投诉无门。

三、日趋严重的诉讼风险

针对以上投资风险，截至2009年5月，中国共与世界上127个国家签订了投资保护协定,包括投资促进、投资待遇、征收和国有化、损失和损害赔偿、外汇转移、争议解决等条款,为中国企业进行海外投资提供了基本的保障。但是由于中国企业自身法律意识淡漠以及国内不良习惯的输出，诉讼风险日趋突出，其中上市公司面临的诉讼风险尤为严重。

2004年以来，在美国遭遇集团诉讼的中国上市公司数量，呈现逐步扩大的趋势。相当数量的中国在美国上市企业曾遭遇证券欺诈集团诉讼案件，集团诉讼已经成为中国在美上市公司无法回避的风险，有关企业应做好相应的准备。截至2009年底，中国在美国上市的企业总共为284家，曾遭遇证券欺诈集团诉讼案件的公司包括中国人寿、江西赛维、侨兴环球等25家，即8.8%的中国企业曾遭遇过集团诉讼，而在纳斯达克股票市场上这一比例更是高达17.2%。其中2003年中国人寿分别在纽约和香港上市，发行74.4亿股票，募集资金34.8亿美元。2004年1月，国家审计署发布审计报告称，中国人寿保险公司涉嫌各类违规资金约54亿元人民币。2004年3月，一位美国投资者以“未适当披露审计信息、违反1934年美国证券法”为由，对其提起诉讼，五位高管、董事也被列为“个人被告”。起诉书认为，中国人寿在上市前知道国家审计署要发布重大不利消息但不披露，导致股价虚高，投资者受损。随后，又有8位投资者提起诉讼。美联邦法院授意9位被告合并诉状，个人诉讼变为集体诉讼。

四、法律风险的防范与控制

第一，充分了解相关法律，包括投资目标国的法律政策、中国对外投资的法律法规以及相关的国际条约。首先，要对投资目标国法律制度进行整体调研，详尽了解外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等，其中劳资与环保问题往往被中国企业忽视。其次，国内企业应依法履行国内对外投资必要手续。通过政府的合法有效监管，保证投资的顺利推进。最后，对于目标国及国内法律的调研做到实时更新。具有典型意义的是，美国颁布的《2002年萨班斯-奥克斯利法案》要求上市公司的信息披露“不能有遗漏，不能有错误，不能有虚假称述”。中国在美上市公司未对法律规定的信息披露范围及程度作深入了解，最后招致了多起股民集团诉讼的发生。

第二，通过被投资主体或目标资产的法律尽职调查，对投资项目充分评估。企业本身受信息渠道闭塞或判断能力等原因的影响,很难正确评估项目的发展前景,决策的盲目性导致我国大部分海外项目营利状况不佳。因此，国内企业在正式投资文件签署前必须确认被投资主体的法律资质、存续情况、经营状况，以及目标资产是否存在产权负担或其他重大瑕疵。根据尽职调查的具体情况，选择适合的合作伙伴和投资形式。

第三，海外投资要有明确的战略规划。不仅要在筹备阶段设计不同的交易结构，更要在项目推进阶段，策划与之匹配的战略计划，否则足以给企业带来灭顶之灾。韩国的大宇公司的海外并购就是前车之鉴，当年的扩张成主要是关注企业海外市场规模，但终因资金链的断裂而未能续写神话。

第四，对于状况频出的海外上市公司，要化解集团诉讼的风险，首先要做到如实公开企业的财务状况、经营结果和现金流量，保障信息披露的真实性和完整性。其次增加法务投资，并且选择实力雄厚的财务顾问，从前期降低集团诉讼发生的可能性。还要建立完备的内部控制体系，从引起企业内部产生不良信息的原因着手，根本解决上市公司募资的不利因素。

总之，中国企业在海外投资过程中必定会面临着各种潜在的法律风险，但是通过科学的统筹规划和谨慎的选择，最终会实现有效的风险控制与防范。

【作者冷帅系德衡律师集团（济南）事务所合伙人、外商投资部主任；作者刘士硕系德衡律师集团（济南）事务所律师人员。】