民间法在司法审判中的运用探析
论民间规则的本体及其司法适用前提
论民间规则的本体及其司法适用前提陈文华【摘要】民间规则是依靠社会力量自觉或自发生成的、与国家法律性质不同的行为规范。
它以权利、义务为内容，以行为为调整对象，以普遍认同、社会舆论、相互制衡或集体强制等精神的或物理的力量保证实施。
民间规则具有地方性、经验性、圆融性和价值性等特征。
因此，民间规则可以进入司法程序，但它必须遵循两个条件：其一，制定法的授权；其二，不违背公共秩序与善良风俗。
%Folk rules is consciously or spontaneously generated relying on the forces of society, and it is a kind of behavioral norm which is different from state law. Its content includes right and obligation, and the behavior is its adjustment object. The general recognition, social public opinion, and collective compulsory mental or physical force ensure the implementation of folk rules. It has the characteristics of being local, empirical, flexible and valuable. Therefore, folk rules can enter the judicial process, but it must follow the following two conditions： the legal authorization and non-violation of public order and good customs.【期刊名称】《合肥工业大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2012(026)001【总页数】5页(P63-67)【关键词】民间规则;司法;进入条件【作者】陈文华【作者单位】广东培正学院法律系,广州510830【正文语种】中文【中图分类】D920.4近年来，中共中央国务院把加强社会管理、化解社会矛盾、维护社会稳定确立为重要的治国策略及目标，加强社会管理、化解社会矛盾必不可少的举措之一是依规则治理。
民间法与国家法互动关系及司法运用
民间法与国家法互动关系及司法运用一、民间法的内涵及特征(一)民间法的内涵。
对于民间法的界定，目前在国内主要有三种代表性观点:即梁治平的“知识传统说”、苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。
“知识传统说”认为民间法是一种知识传统，是经过一代又一代的人们所确定的一种法律。
民间法最早体现在家法上面，但是随着国家的逐渐强大，民间法所具备的传统与国家宪法法律中的传统大相径庭，因为两者在发展历程、适用对象、内容等方面都存在着巨大差异。
“本土资源说”认为民间法是一种由本土人自己发展起来的一种法律，是一种本土化资源，有些民间法就是对大家族所传承的家法所进行的一种归纳。
民间法实际上是中国传统文化的一种表现形式，规范着人们的一些基本行为。
“行为规则说”认为民间法是存在于国家法律之外的一种自发性法律，这种法律需要比较强劲的保障制度来确保民间法能够正确实施。
上述三种学说从不同角度诠释民间法的内涵，都只是民间法的一个侧面，应当综合以上三种学说科学界定民间法的内涵。
即民间法是一种发源于民间历史传统，用以解决本土问题，仅在特定范围内调整本土人行为，可经由民间习惯上升为法律规范的非正式规范。
(二)民间法的特征1．重实质正义。
民间法作为一种非正式规范，以追求朴素的实质正义为本质特征，重结果而轻过程，避开或者省却繁琐程序，符合老百姓对法制、公正和实用主义的需求。
2．一定的地域性。
从字面含义可以看出民间法具有一定的地域范围，在一定的范围内适用才会起到应有的作用。
与国家制定法具备普遍约束力不同，民间法具有地域性和分散性。
3．自发性。
民间法往往伴随社会环境和社会生活习惯的变化而自发产生，成为特定地域中大多数社会群体赞成的一种行为规范，它是人们适应自然环境的行为模式选择。
4．内控性。
民间法多依靠乡村宗族自治或城市行会自治，以礼制来维持运行秩序，重视运用调解手段解决民间纠纷，使纠纷处理的结果得到大家内心的认可。
二、民间法与国家法之间存在的互动关系(一)民间法与国家法的冲突。
民间规则在司法裁判中的运用与限度
的行 为 ， 加 一个行 动理 由的 问题 。如果 法律 的确是 一种 简单 的规则 模式 ， 么“ 施 那 不存 在法 律规 定” 是 不存 就
总第 １９ １ 期
２１ ０ １年 １ １月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆＧａ ｓ ｎ ｔ ｕ ｅ ｏ ｌ ｉａ ｃｅ ｃ ｎ ｔ ｏ ｒ ａ ｎ ｕ Ｉ ｓｉ ｔ ｆＰｏｉ ｃ ｌＳ ｉｎ ｅａ ｄ Ｌｆ ｏ ｔ ｔ
近年 来 ， 随着 中 国法 治建设 的不 断推 进 ， 们逐 渐意识 到一 种 内在 的 紧张 ： 人 建设 法 治 国家要 求 我们 将 社
会生 活 的方方 面 面都 纳 入到法 律 的调整 范 围之 内， 是另 一方 面法 律 因其 本 身的一 些特 殊属性 ， 得对 于某 但 使
些个 案很 难做 出处理 。这种情 况在 中 国特别 突出 ， 主要是 因为 中 国的地 区发展 并不平 衡 ， 因此 在某 些地 区适
对 于本文 要处理 的 问题 ， 在另 一种 简单 的 回答 ， 存 即大 陆法 系普 遍在 法 典 中规 定 的 ， 当不 存 在法 律 规 定 的时 候 ， 习惯 。似 乎本 文所检 讨 的话 题 已经得 到根 本性 的处理 。但 实 际上 这 一条 款 本 身 给 出的答 案 是 含 从
混 的 。什 么是 “ 不存 在法律 规定 ” ？是 不存 在 明确 的规范 吗？这 牵扯 到法律 规 范究竟 是 以何 种方 式调 整人 们
用 良好 的法律 ， 另一些 地 区面对 另一些 案件 则束 手无 策 。 因此 ， 学 界逐 渐 发 现 了 民间规 则 的重要 性 ， 在 法 主 张将 民间规则 引入 到司 法裁判 中去 。从 现有 的研究 来看 ， 者们 普遍 认 为 民 间规 则 引入 司 法裁 判 能够 限制 学
民事法律在刑事司法实践中的应用
民商法与刑法是整个法律工程中的两个重要支柱，以民商法为主的民事法律属于私法范畴，主要是通过在当事人之间建立平等法律关系的方式来调整当事人之间的利益关系和冲突，具有平等性、赋权性、自愿性、等价性、同质救济性这些特点。
以刑法为主的刑事法律则属于公法范畴，由特定的国家机关分别行使刑事权，具有强制性、公权性、惩罚性等特点。
但是，随着现代法律科学的不断发展，两者之间的分水岭已经不是非常显然，直接表现是司法实践中两者相互借鉴，共同作用，比如将民事法律应用到刑事司法实践中去，就往往能起到很好的法律效果。
一、民事法律在反贪污贿赂实践中的应用反贪污贿赂是检察机关的一项重要职能。
检察机关工作人员在开展这项工作时，主要是依据刑法和刑事诉讼法的有关规定来进行，但是在具体的侦查工作当中，还是少不了民事法律的运用，比如财产的归属、主体的确定、民事关系的往来等等。
举一个实际的案例来说明这个问题。
犯罪嫌疑人孙某，原系中国某集团公司驻甲国营业部门的经理，给该集团公司造成严重经济损失，涉嫌贪污200万美金，并曾有一次将200万美金通过该集团公司在甲国的账户汇回国内（有证据证实）的事实，但该项资金在国内的去向不明。
案发后，孙某从甲国逃往乙国，其妻子也随后去往乙国，孙某年事已高的父母亲仍在中国国内，孙某在国内有一定财产并已冻结。
另经检察机关查明，孙某在中国国内某银行有一银行保管箱（200万美金是否在保管箱不确定），并委托其父母定期向银行缴纳管理费。
检察机关在侦查中遇到以下阻力：1、孙某已逃往乙国无法到案；2、在检察机关搜查证的效力是否及于该银行保管箱这一问题的认识上存在分歧，致使不能对该保管箱采取措施，无法查明保管箱内的东西；3、孙某父母对检察机关不予配合调查；4、对孙某在国内的财产由于无法院判决，除到期继续冻结外（且不能无限期继续冻结）不能采取其他强制措施；5、就孙某曾通过公司账户往国内汇过200万美金这一事实，由于缺乏其他证据证实，不能确定是否赃款，在认定巨额财产来源不明上更有难度。
私法方法在司法实践中的运用(一)
私法方法在司法实践中的运用(一)摘要]社会关系客观上划分为私人关系和公共关系两大领域，法律规范相应划分为私法规范和公法规范两大体系，法律方法因此有私法方法和公法方法之分。
私法方法是保护私权的法律方法，它允许个人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。
在社会生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。
在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先适用方法。
在不损害司法权威的前提下，私法方法在司法实践中应当得到广泛运用。
关键词]私法方法公法方法司法实践社会关系因性质不同而区分为私人关系和公共关系两大领域。
法律因调整对象和调整方法不同而区分为私法和公法两大体系。
自罗马法以来，公私法的划分一直是大陆法系国家法律体系的基本结构。
尽管二十世纪以来，随着国家干预经济的加强和行政权力的扩张，出现了所谓“私法公法化”、“公法私法化”和“公私法融合为社会法”的趋势，1但社会关系和法律体系的基本结构并未发生根本改变。
我国建国后长期否认公私法划分的事实，随着改革开放和民主法制建设的推进，公私法划分已成为法学界共识，公私法的区别被认为是现代法律秩序的基础，建立法治国家的前提。
1但由于法学界对公私法划分长期存在争议，司法观念受到职权主义诉讼模式的影响，以及公私法交融渗透趋势引致的认识分歧，2应当如何运用私法方法解决矛盾纠纷，充分发挥人民法院在建设和谐社会中的职能作用，是在司法实践中亟待重视的现实问题。
一、私法方法是定纷止争优先运用的法律方法私法方法是保护私权的法律方法，3它允许当事人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。
在私人生活领域和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。
私法方法的实体法律依据是私法规范。
私法规范是规范、调整私人关系的法律规范的总称，其内容主要是私人领域的权利义务关系。
民间法司法合法性获得的浅议
民间法司法合法性获得的浅议论文摘要新中国成立后,规范立法、建设社会主义现代化法治国家成为整个社会的共识,法律在社会生活中的重要性逐渐得到承认和尊重,特别是“依法治国”理念的提出让社会公众对法的价值重新定位。
但现实生活中很多公民仍然将对簿公堂视为一种耻辱,与诉讼中的另一方面在心理上有仇视心理;相反,一些事实性的社会习惯规范能真正化解纠纷,让民众心服口服的接受认可。
论文关键词民间法司法适用民众认可法治社会要遵循法制办事,但现实中一些事实性的社会习惯规范才能真正化解纠纷,让民众心服口服的接受认可。
在民族地区,由于宗教等习惯的影响依然很大,许多问题的解决仅仅依靠法律是不够的,基于此现实,重视民间法的作用,在法律可接受的范围内将其合法化使其发挥积极作用日渐得到学者们的关注。
一、民间法司法适用的现实需要(一)民间法的概念特征1.民间法的定义民间法广义上是指人类在漫长的进化过程中,在社会交往中有意或无意识形成的,以合理自愿为基础,在寻求利益最大化与公平基础上解决各种纠纷与冲突的办法的过程中,人们在互动中逐步形成的与他们发展变化的社会生活相适应的规则体系。
民间法是各群体成员间基于平等、自愿、友爱等而自觉遵守的自我拘束的契约,是人类文明的创造物,是法文化的一部分,具体内容包括乡规民约、家族宗法、行会法与少数民族法(宗教法)等。
2.民间法的特征现在我们把民间法作为与正式法(国家法)相对应的概念进行研究,那它必然与国家法的特征相区别,比较来看,民间法的特征主要有以下几点: 第一,从产生方式上看,民间法的形成自发性,而国家法具有强制性。
这是民间法与国家法最重要的区别之一。
就国家法而言,它是有权立法机关国家依照法定职权和程序建立的行为规范、秩序体系,因而从其产生的方式上来看是人们在理性支配下自觉的有意识的主动建构的,由国家强制力保证实施;民间法却更多以无意识、自觉的方式产生,是人类在长期历史生活中,在各种现有条件的制约下,是人们经过反复博奕而逐渐形成并自愿遵守的。
浅析民俗习惯在司法审判中的运用综述
浅析民俗习惯在司法审判的运用摘要：我国法律和习俗共同规范着人们的言行，民俗习惯在调节民间纠纷中具有举足轻重的意义。
当“法与理”、“法与情”、“法与俗”、“法与社会习惯”、“法与社会效果”产生矛盾，难以取舍或无法可依时，法官应理性的从维护稳定大局，顺应社情民意，理顺群众情绪出发，在不违背宪法和法律法规的原则下大胆地将善良风俗融入民事裁判中，参照善良风俗，妥当作出裁判，切实做到法律效果与社会效果的统一，以增加当事人和社会公众对司法裁决的认可度，提高审判效率，促进社会和谐稳定与发展，是一个值得探讨的新课题。
本文试就民俗习惯在我国审判中的运用情况所存在的问题及如何完善对策做粗浅的探讨。
在纷繁的乡土习惯和善良风俗面前，中国的法官尤其是基层法官应当是创造性的法官，要学会并擅长给民俗习惯披上符合国家制定法的外衣，已备各个部门的监督。
法官应当在裁判思维中体现社会背景知识，对于案件的处理，一定要内外因素结合考虑，使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，这并不是对法律适用的背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。
在这样的基础上，现代司法当然要做出这样一个回答：即使在规范性的法律日臻完善、法院越来越强调严格依法办案的情况下，民俗习惯仍可以作为民事审判参考甚至裁判适用的依据。
正文：司法审判，特别民事裁判的宗旨就是化解社会矛盾，促进社会和谐。
当代中国是一个由现代化的都市与较落后的农村构成的二元社会，农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处在与都市相对应的边缘地带，现代化和城市化所带来的诸多好处还不可能完全深入农村。
农村社会以及生活在其中的人的活动，最不容易得到生活在都市并受过现代法治训练的立法者、司法官、行政官员和理论家的应有关注和理解，民俗习惯在农村社会生活中发挥着的现实作用，与它在法制层面被完全否定的地位发生了激烈的冲突，成为当代中国建设法治社会面临的困境之一。
在社会转型期和矛盾凸显期，法官如何有效的化解社会矛盾，定纷止争，胜败皆明，案结事了，真正做到“最大限度的增加和谐因素”，这是民事诉讼中亟待解决的重大课题。
民间规范司法适用制度化相关问题研究
以及 司法论证 等方面构建和完善我 国民间规 范 司法适 用制度 。
关 键 词 ：民 间规 范 ；司法 适 用 ；制度 化 ；司 法论 证
从目 前掌握的资料来看 ， 民间规范司法适用在实践中大体存在三种情形 ， 个案隐蔽适用、 即： 个案公开适用以 及作为辅助法源一般适用。第一种情形是民间规范在个案 中的隐蔽适用。一般来说 ， 基于民间规范 自身先天具
有的某些特点 ， 法官在司法审判中运用民间规范能够更好地解决纠纷、 提高办案效率以及使裁判获得当事人的认
“ 兜底条款 ” 另 一方面可以从法律适用制度角 度探讨 民间规范 之司法适 用 。这 两个方 面共 同构成 民间规 ；
范 司法适 用制 度的整体框架 。另外 ， 制度 只能 为具体 民间规范进 入 司法提 供通道 ， 而不能保 证 民间规 范本 身具有 可适用性 或者法官 自由裁量 的妥 当性 ， 因此 它还需要通过 司法论证加 以补充和完善。
但对 于转 型期 的中国社会而言 ， 立法认可 民问规范总是要经 历一个较 为漫长而 复杂 的过 程 ， 有相 当一部分
民间规 范难 以上升为一般法律 ， 而且 民问规 范本身也会 随着 社会生 活而变化 。因此 ， 了加强 民间规范立 除 法之外 ， 还有必要建立一种 民间规范 司法适 用的常规机制 。 这种 常规 机制涉及 民间规范 的事 实确认 、 价值判 断与 规范选 择等 问题 ， 必要从 制 度上予 以确认 、 有 规 范和保 障。只有建立 有效的制度调控 机制 ， 能有力 地遏 制不符 合社会 发展进 步 的民间规 范无 限制地 进 才 人 民事 审判 ， 为民间规范提供一种“ 滤器 ” 同时又为有益于社会的 民问规范 进入 民事 审判提供通 道 。为 过 ， 此， 一方 面可以从制 定法角度明确 界定 民间规 范 的一般 法 源地位 ， 设置 关 于 民间规范 的 “ 般条 款 ” 者 一 或
民间法在司法过程中实际功能的类型化研究
象、 被 社会 规避 等②， 在 此情 形下 民间 法则作 为一 种法 治 的共 生力 量逐 渐地 被重新 发现 和重 视 。
作为 法治 共生力 量 的 民间法 ， 既可 以在立 法过 程 中被 吸纳 或承认 而成 为正 式法 ， 也 可 以由于在 司法过 程
功 能 的研 究 ， 是 民 间 法 研 究 中 非 常 重要 的研 究 域 ， 既 有 的 民间 法 司 法 进 入 研 究 主 要 是 在 法 理 ／ 法哲 、 国家 法— — 民 间 法 和 民 间
规 则 的识 别 程 序 、 机制等进路／ 路径上推进的 ， 这 三种 研 究 方 式 由 于缺 乏 微 观 和类 型 化 视 角 ， 没 有 能 真 正 地 洞 见 到 民 间 法 发 挥
一
种 是社会 发展 过程 中 自发而 形成 的 ； 一 种是有 意识 地搭 建起来 的 。随着 现代 民族 国家 的形成 和发 展 ， 自发
形成 的规 则逐 渐被 民族 国家所 容纳 ， 在不 同 的法 系 中有着 不 同的做 法 ， 英 美法 系通过 判例 和陪 审 团的方 式来
吸纳 社会 自发 规则 ， 大 陆法系则 通过 法典 化 的形 式将 散落 在各 地 的习惯规 则予 以系统化 ， 但无 论何种 模式 都
中
国” 的现代化 范式 支配 ， 认 为中 国社会所 固有 的 民间法 、 习惯法 代 表 的是 落后 ， 进 而 促使 其 在话 语 、 立 法 和 司 法 实践 中逐 渐地 被抛弃 。 ① 但 由于 法律 的产生 和 运行 都 是 在一 定 的情 境 之 中展开 的 ， 或 如施 瓦茨 所 言“ 不 管 两 个 国家 的背景 和传统 如何 相似 ， 将一 种法 律制 度从 一个 国家原 封不 动 地转 移 到另 一个 国家 的 做法 是 不 可
民间法在司法审判中的运用探析
民间法在司法审判中的运用探析【内容提要】国家法是现代社会最主要的社会调控方式,但并不是社会的唯一调控方式,民间法在社会生活中也发挥着重要的调控作用。
在中国的法治进程中,必须注重利用中国本土的资源,重视中国社会中的那些起作用的、但并不起眼的道德、风俗、习惯等民间法,善待一些好的、被大家公认的有效的民间法是必须的而且是应当的。
民间法是一个寓情、礼、理于一体的争端解决机制,运用民间法审理一定范围内的案件可以弥补国家法的一些不足,不失为“生硬刻板”的国家法的一种有效补救手段。
让民间法与国家法共同适用同一案件或完全让民间法取代国家法调整因适用国家法反而产生弊端的纠纷,是社会规范的一种有效机制。
在国家法制统一的前提下,在不与宪法和法律精神相违背的基础上,运用民间法需要作实事求是的变通和灵活有效的处理。
民间法的最大效用价值就是秩序价值,适用国家法的同时充分考虑民间法的调整效果,或者在国家法无法适用以及适用后反而不利于纠纷解决的情况下让民间法来调整,效果会更好一些,社会也会更和谐一些。
“土生土长”的民间法和国家强制推行的国家法之间大部分是和谐互补的,但仍有相当多的民间法与国家法之间发生着强弱程度不同的冲突,在司法审判实践中如何合理有效地运用民间法已成为一个不可回避的问题。
本文通过案例实证分析法探讨了民间法引入司法审判中的必要性,并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题。
【关键词】民间法案例司法审判运用人类秩序之达成,非惟国家法一端之功劳。
国家仅藉以强制力量维持其秩序,其过分行使,必致生民往还,惶惶如也。
而自生于民间之规则,更妥贴地维系人们日常交往之秩序。
自古迄今,国家法虽为江山社稷安全之必备,然民间法亦为人类交往秩序所必需。
故人间秩序者,国家法与民间法相须而成也。
-民间法深深扎根于民间,有很强的社会性,其生命力活跃,被称之为“活法”或“行动中的法”,人们乐于接受,适用起来也很方便,在其特定范围容易适用,对建立和谐有序的社会秩序有着重要的作用。
最新-民间法与国家法互动关系及司法运用 精品
民间法与国家法互动关系及司法运用一、民间法的内涵及特征一民间法的内涵。
对于民间法的界定，目前在国内主要有三种代表性观点即梁治平的知识传统说、苏力的本土资源说和郑永流的行为规则说。
知识传统说认为民间法是一种知识传统，是经过一代又一代的人们所确定的一种法律。
民间法最早体现在家法上面，但是随着国家的逐渐强大，民间法所具备的传统与国家宪法法律中的传统大相径庭，因为两者在发展历程、适用对象、内容等方面都存在着巨大差异。
本土资源说认为民间法是一种由本土人自己发展起来的一种法律，是一种本土化资源，有些民间法就是对大家族所传承的家法所进行的一种归纳。
民间法实际上是中国传统文化的一种表现形式，规范着人们的一些基本行为。
行为规则说认为民间法是存在于国家法律之外的一种自发性法律，这种法律需要比较强劲的保障制度来确保民间法能够正确实施。
上述三种学说从不同角度诠释民间法的内涵，都只是民间法的一个侧面，应当综合以上三种学说科学界定民间法的内涵。
即民间法是一种发源于民间历史传统，用以解决本土问题，仅在特定范围内调整本土人行为，可经由民间习惯上升为法律规范的非正式规范。
二民间法的特征1．重实质正义。
民间法作为一种非正式规范，以追求朴素的实质正义为本质特征，重结果而轻过程，避开或者省却繁琐程序，符合老百姓对法制、公正和实用主义的需求。
2．一定的地域性。
从字面含义可以看出民间法具有一定的地域范围，在一定的范围内适用才会起到应有的作用。
与国家制定法具备普遍约束力不同，民间法具有地域性和分散性。
3．自发性。
民间法往往伴随社会环境和社会生活习惯的变化而自发产生，成为特定地域中大多数社会群体赞成的一种行为规范，它是人们适应自然环境的行为模式选择。
4．内控性。
民间法多依靠乡村宗族自治或城市行会自治，以礼制来维持运行秩序，重视运用调解手段解决民间纠纷，使纠纷处理的结果得到大家内心的认可。
二、民间法与国家法之间存在的互动关系一民间法与国家法的冲突。
民间法司法运用的价值
在当代中国司法实践中， 依法审判 是其基本 指导思想， 因 此将民间法引入司法审 判， 首先面 临的 一个前 提性 的问题 是 对民间法司法运用的 价值 进行论 证.在法 学界， 对 民间 法司 法运用进行研究， 始终存 在着 质疑的 声音.虽 然质 疑者并 不 否认民间法在司法实践 中有一 定的 作用， 但是 他们 怀疑民 间 法司法运用的价值是否 被民间 法论 者夸大 了， 他们 常常 指出 民间法论者所列举的案例只是司法审判过程中 微量存在 的个 案， 从总体上而 言， 民 间法 在 司法 实践 中 的作 用是 非 常有 限 的.的确， 质疑的声 音是 中肯的， 但 是面对 质疑 者， 民间法 论 者的回答是: 不以事 小而不 为， 更何 况民事 无小 事， 在学 术研 究的视域中， 民间法论 者不 会因为 民间 法司法 运用 在总量 上 要少于国家法的运用而 放弃研 究， 或者 忽视民 间法 在司法 运 用中的价值.事实上， 司法 的场域 运行 表明民 间法 在司法 中 强有力的存在， 与此同时， 由于和谐社会命题 的提出以及 对司 收稿日期: 201 0 - 04 - 01
［ 2］ ( 域� " 186) ［ 2］ ［ 1］
"规则之治" 配置， 依法妥善协调 各方面的利益关系， 在维护 的 同时， 还要努力实现纠纷的妥善化解.因此， 和谐 社会的构建 为司法工作提出了更 高的要 求， 它要 求立 足于现 实需 要和长 的关系， 落实到具体审判实践中就是要公正, 高效 地审理和执 "规则之治" 行好各类案件， 要充分认识到维护 是法 治的核心， 而妥善化解矛盾纠纷 也是人 民司 法的基 本功 能， 是构 建社会 主义和谐社会的必 然要 求.在这 样的 要求下， 法 官的 思维需 要适度开放的， 不能过于机械地审理案例， 在运用 法律思维分 析和解决问题时， 还要从多方考虑， 权 衡利弊， 关注社 会效果， 弘扬社会道德， 努力实 现法 与情的 统一. 法官还 需要 积极的 改进工作方 式， 采 用多 种 手段 化解 矛 盾， 注重 诉 调结 合.当 然， 法 院不是万 能的， 仅 靠 法院 完全 化 解矛 盾纠 纷 是不 可能 的， 因 此还要着眼于建立多元化的纠纷解决 机制， 以发挥各机 制的应用作用.由此 可见， 司法 功能 的定 位影响 着司 法的运 行与效果， 与此同时， 也促使在司法实践 中注重挖掘 一切有利 于和谐社会构建的 积极 因素， 民间 法即 在其 中.从某 种意义 上而言， 由于和谐社会命 题的提 出以 及对司 法解 决纠纷 功能 的重视， 民间法司法运用的价值不是被夸大 了， 而 是还没获得 充分的挖掘. 二, 民间法司法运用的价值体现 在司法实践中， 民间法的价值具体体现在以下几个方面: ( 一) 规范法官的自由裁量权 在司法实践中， 国家制定法不可能以一种 全面, 详尽的规 � �这种自足 的能力只 是一种想象 范体系统领司法所有事务� 而已， 因为法律自身 的模糊, 滞后或 者空缺结构 始终存在.因 此， 司 法不可能一味是被 动, 保守 的， 适度 的能动 与开 放是不 可避免的， 这意味着法官 行使自 由裁 量权是 法律 适用过 程中 必然存在的现象. 例如， 广东省 高级人民法院在 �关于规范民商 事审判自由 裁量权的意见( 试行 ) � 中第 2 条规定: 人民法院审理民商事案 件遇有下列情形之一时， 可以行使自由裁量权: ( 一) 法律明文 规定由法院根据案件事实 的具体 情况进行 裁量的 ; ( 二) 法律 规定由法院从几种法定情 形中选 择其一裁 量的; ( 三) 法律规 定由法院在法定的范围, 限度内裁量的; ( 四) 法律规定不具体 量权的其他情形.可以说这一规定从另 一侧面反映 了法官自 由裁量权的行使在法律适用过程中客观且必然的存在着 . 当然， 任何一种权力的行使都需要存在 相应的制约 机制， 以避免该权力被滥用， 从而造成对权利与 自由的侵 犯.目前， 法不公.如何规范法 官的自 由裁 量权， 成 为我国 司法 实践中 一个亟需解决的问 题.民 间法的 司法 运用， 既为 法官 行使自 由裁量权提供了一种可能， 同时也为其提供 了一种制约 ， 因为 从规范角度而言， 民间法以其相对客观的存 在， 为 法官在行使 自由裁量权时提供了 一种外 在的 标准， 一 定程度 地构 成了对 些个人非法欲望的工具. 例如， 广东省 高级人民法院在 �关于规范民商 事审判自由
论我国民间习惯法的司法适用
论我国民间习惯法的司法适用[摘要]民间习惯法是我国法律体系重要组成部分，是对我国成文法律的补充，民间习惯法具有民族性、地域性、稳定性等特点。
我国是一个历史悠久的国家，拥有着十分丰富的文化资产，在不同的民族发展过程中，先人用自己的辛勤的劳动和聪明才智，形成了各种不同的具有民族特色的习惯法。
我国习惯法在许多领域都有运用，无论是在实际的司法实践中，还是在研究领域过程中，都得到了非常广泛的运用，并取得的很大的进步，但在民间习惯法在运用过程中仍然存在许多问题和不足，需要在实践与研究过程中不断的进行完善，使得民间习惯法能够获得更多更广泛的运用，实现其的法律价值和实践功能。
[关键词]民间习惯法司法适用[作者简介] 史丕功（1970-），男，讲师，榆林学院政法学院教师，主要研究方向是民商法。
[中图分类号] D926 [文献标识码] A [文章编号]0439-8041（2013）07-0017-03一、民间习惯法的概述民间习惯法是在一种法律规定的条件下，对于某一习惯、惯例能够产生一定的法律效应，它是一种对道德的规定。
它的规定是符合符合的国家法律体系，具有其自己的法律价值，让民间习惯法是使其真正意义和价值，在现实中发挥着自己独特的作用。
习惯法是一种对人们日常习惯的习惯进行有机结合或者是进行了有机的叠加，进行科学的的定义，把平时的相关习惯与具体的习惯法都有其自己的范畴。
民间习惯法是具有法律效应，是国家进行规定的在实践中能够有具体的司法效应，是需要某些习惯在具体的实践过程中，能够使得大部分人都能够自觉的遵守和执行。
民间习惯法是经过人们经过日益不断积累下来的，是由人们自主形成的，进行对民间的文化的一种肯定，并赋予其法律，进行对民间的一些纠纷调解、解决实际问题。
习惯法是在人们日常生产中，用事实和经验进行积累下来的，对人们共同的行为规范进行约束。
二、民间习惯法适用的意义及作用民间习惯法的设立对于我国法律体系的补充是非常有价值的，因为民间习惯法具有较强的概括性和现实性，并且内容具有丰富多彩性和运用广泛性。
“民间规范司法运用”辨析
究 中使 用 这 一 概 念 与 术 语 适 当 吗 ？如 何 理 解 “ 司法” ，在 民 间 规 范 司 法 运 用 研 究 中 这 一 概 念 与
“ 民 间规 范 司 法 运 用 ’ ’辨 析
贾 焕 银
摘 要 ： 民 间规 范 司 法运 用核 心 概 念 和 术语 的 界 定 与 运 用 缺 乏 一 致性 ，应 当在 理 论 凝 练
和 实践 洗 炼 中形 成 内涵 明确 、 外 延 确 定 的 核 心 概 念 群 。无 论 “ 民 间 规 范 司 法运 用 ” 还 是 “ 民 间 法 司 法运 用” 都 是 成 立 的 ，但 前 者 主要 指 称 分 析 性 司 法概 念 之 下 的 诸 种 民 间 规 范 司 法运 用过 程 ，后 者 用 来称 谓 除前 者之 外 的 民 间规 范 司 法运 用 过 程 。 由 于 民 间 规 范 的发 掘 、发 现 和整 理 工作 在 民 间 法研 究 中的 基 础 性 地 位 ，分 析 性 司法 概 念 在 司 法 过 程 中的 主 导性 质 ，应 以 民 间 规 范 而 不 是 民 间 法 来 称 谓 其 运 用 于 司 法 的 整 个 过 程 ，即
研 究 的 核 心 概 念与 术 语 一 致 性 努 力 仍 在 路 上 。 自身 学 科 的 科 学 性 程 度 ，理 论 与 实 践 研 究 的 差
异 ，研 究 视 域 的 分野 和 学 科 背 景 的差 别 等 现 实 和 理 论 上 的 各 种 因 由 ，致 使 民间 规 范 司 法 运 用 研 究 的 核 心 概 念 与 术语 处 于 一 种 严 重 不 统 一 ，甚 至 混 乱 的现 实 状 态 中 。改 变 这 种 混 乱 状 况 ，不 断 提 升核 心 概 念 与 术 语 的 一 致 性 与 规 范 性 程 度 ，在 理 论 凝 练 和 实 践 洗 炼 中形 成 内涵 明 确 、外 延 确 定 的 核 心 概 念 群 ，是 提 高 民 间规 范 司 法 运 用 研 究 水 平 和形 成 实 践 实 效 性 的必 然 要 求 。
论民间规则在民事诉讼裁判中的运用
作者： 张润
作者机构： 北京师范大学法学院,北京100875
出版物刊名： 湖北警官学院学报
页码： 138-139页
年卷期： 2014年 第6期
主题词： 民间规则 司法裁判 司法权威 司法公信
摘要：司法裁判需要规范性依据,这是司法得以实现的基本前提.在制定法规范不能满足司法解决纠纷的需要时,从法律的原则和社会生活中寻求规范的来源.民间规则在司法裁判中的合理运用可弥补国家制定法的不足,同时也是法官作出正当性裁判的客观要求,有利于法官作出的司法判决得到公众的普遍接受,提升司法公信力.当然民间规则在司法裁判中的运用也是有限度的,对其在司法裁判中的适用应保持谨慎态度.。
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民间法在司法审判中的运用探析【内容提要】国家法是现代社会最主要的社会调控方式,但并不是社会的唯一调控方式,民间法在社会生活中也发挥着重要的调控作用。
在中国的法治进程中,必须注重利用中国本土的资源,重视中国社会中的那些起作用的、但并不起眼的道德、风俗、习惯等民间法,善待一些好的、被大家公认的有效的民间法是必须的而且是应当的。
民间法是一个寓情、礼、理于一体的争端解决机制,运用民间法审理一定范围内的案件可以弥补国家法的一些不足,不失为“生硬刻板”的国家法的一种有效补救手段。
让民间法与国家法共同适用同一案件或完全让民间法取代国家法调整因适用国家法反而产生弊端的纠纷,是社会规范的一种有效机制。
在国家法制统一的前提下,在不与宪法和法律精神相违背的基础上,运用民间法需要作实事求是的变通和灵活有效的处理。
民间法的最大效用价值就是秩序价值,适用国家法的同时充分考虑民间法的调整效果,或者在国家法无法适用以及适用后反而不利于纠纷解决的情况下让民间法来调整,效果会更好一些,社会也会更和谐一些。
“土生土长”的民间法和国家强制推行的国家法之间大部分是和谐互补的,但仍有相当多的民间法与国家法之间发生着强弱程度不同的冲突,在司法审判实践中如何合理有效地运用民间法已成为一个不可回避的问题。
本文通过案例实证分析法探讨了民间法引入司法审判中的必要性,并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题。
【关键词】民间法案例司法审判运用人类秩序之达成,非惟国家法一端之功劳。
国家仅藉以强制力量维持其秩序,其过分行使,必致生民往还,惶惶如也。
而自生于民间之规则,更妥贴地维系人们日常交往之秩序。
自古迄今,国家法虽为江山社稷安全之必备,然民间法亦为人类交往秩序所必需。
故人间秩序者,国家法与民间法相须而成也。
-民间法深深扎根于民间,有很强的社会性,其生命力活跃,被称之为“活法”或“行动中的法”,人们乐于接受,适用起来也很方便,在其特定范围容易适用,对建立和谐有序的社会秩序有着重要的作用。
因此,在构建和谐社会的今天,民间法的研究和运用被越来越关注。
本文试通过司法实践中鲜活的案例来认识民间法及民间法引入司法审判中的必要性,并透视了民间法在司法审判中的合理运用及应注意的问题,以期为司法实践合理运用民间法提供有益的参考。
一、民间法引入司法审判的必要性在中国的传统语汇中,与“官府”相对的是“民间”,因而在国家法之外,可用“民间法”的概念来做区别。
国家法可以被一般地理解为由特定的国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律,民间法是指这样一种知识传统,它生于民间,出于习惯,乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性的丰富的地方色彩。
在国家法所不及和不足的地方,生长出另一种秩序,另一种法律。
这里可以概括地称之为民间法。
它可以是家族的,也可以是民族的;可能见诸于文字,也可能是口耳相传;它或是人为创造,或是自然生成;其实施可能会有专门的人负责,也可能依靠传统习惯或是微妙的心理机制。
民间法是独立于国家法之外的,是人们在长期的共同的生活之中形成的,根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确立的,在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、规范具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。
它在外延上表现为风俗习惯、道德规范、村规民约、家法族规、宗教法规、行业规章等多种形式。
在现实社会中,普通老百姓对国家法之外的所谓道德、风俗、习惯等民间法更感兴趣,许多人偏好用民间法来解决问题,特别是由于国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大等客观因素,导致民间法在一定条件下成为国家法的替代而发挥着作用,特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。
国家在推行法治的进程中,虽然进行了大规模的立法活动,进行了声势浩大的执法行动以及大张旗鼓的普法宣传,但这些努力似乎并没有也不可能在短时间内完全改变人们的现实偏好。
国家法是现代社会最主要的社会调控方式,它有一系列社会稳定和发展所必需的优势,但它也有其固有的一些局限性,比如它的调整范围总是有限的,并非所有的社会关系都可以用法律来调整,某些社会关系,如恋爱关系,就不适用法律调整,还有些社会关系如婚姻家庭关系,虽然可以用法律调整,但单纯的法律调整往往效果欠佳,因此需要其他社会规范的介入。
再完备的法律制度也不可能渗透到社会生活的方方面面,这必然为民间法的存在和发展留下空间。
有些社会关系特别是与人身有关的社会关系,如婚姻家庭关系,一旦渗透了国家的力量,往往带来更紧张的气氛,而国家法“一方是,则另一方不是”的刚性调整机制有时并不利于纠纷的彻底解决。
与国家法相比,民间法则显得更灵活,在坚持原则的情况下,更关注案件中个别正义的实现,是国家法的必要补充。
民间法深深植根于民族精神观念和社会生活之中,以习惯、风俗、伦理、道德等形式表现出来,反映着人们的生活方式,比国家法更为客观,更接近“地气”。
中国是一个有着10亿农民的国家,费孝通先生所说的“乡土社会”在中国还占据了主体地位的空间。
在中国的乡土社会中,人们更多的时候并不生活在国家法中,中国人解决争端所考虑的是“情”、“礼”、“理”,只有最后才诉诸于法,而民间法的意义正在于此,民间法正是这样一个寓情、礼、理于一体的争端解决机制。
只要我们不抱国家法万能主义,我们就得承认,在中国的乡土社会,除了国家的法律在运行外,一种由农业文明沿续下来的村规民约、道德、风俗、习惯等组成的民间法在事实上规范和调整着乡土社会的人们。
法院在面对纷繁复杂的各种纠纷矛盾时,要想用国家法一体解决之,简直是妄想,特别是在我国法治初级阶段,国家法还不完备,民间法又无处不在的客观现实,我们无法不正视民间法在司法审判中的运用,善待一些好的、被大家公认的有效的民间法是必须的而且是应当的。
我国台湾地区民法第1条就规定:“民事法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。
”我国法律对民间法也有承认的一面,如民法通则承认社会公德、合同法承认交易习惯、国际经济法承认国际惯例,但大量的调整特定地域的民间法得不到法律的公开认可,却在当地确实发挥着作用,在司法审判中应充分予以关注。
在我国法治初级阶段,我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高,也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决矛盾纠纷。
试看一则案例: 黔东南谷龙镇岩英村村民杨通贵和堂弟杨通义两家之间共用一条通道。
两家因“界限”问题屡发争执,使亲人反目成仇。
两家的矛盾在仇恨积累中逐渐扩展为两支堂亲间老少几十人的全面对峙。
杨通义干脆用木棒打桩拦死了过道,致使杨通贵的牲畜只好从堂屋走过,在农村这被认为是奇耻大辱。
杨通贵只好诉诸法院并获得法院的支持,然而杨通义拒不执行法院判决,杨通贵便要求州法院强制执行。
杨通义被迫拆除了障碍物。
这本是法律程序的正当执行,但在山村却被认为是丢面子的事情。
为挽回面子,杨通义亲骂大街:“你们做事太绝,等着瞧!”过后不到两个月,以两家为主的堂亲间展开了一场大厮杀,造成一死五伤的惨剧。
表面上看,国家法解决了两家的民事纠纷,其解决方法也无可非议,但纠纷的解决涉及到的问题远不止案件中的民事纠纷。
在国家法的干预下不仅没有令当事人满意,而且引发了更为严重的后果:增加了仇恨,酿成流血事件,使简单的民事案件转变成了严重的刑事案件。
虽然杨通贵通过诉求国家法保护了自己的合法权益,但同时也使自己处于更危险的境地。
因为国家法在解决纠纷时损害了在农村被认为比生命还重要的名声规则,使处于法律范围外的仇恨进一步加剧,时刻都有爆发的危险。
因此,国家法干预究竟是对杨通贵权利的保护还是把他置于更危险境地中?在尝试诉求国家法后,杨通贵还会再次诉求国家法吗?如果国家法“让渡”给他们惯用的民间法来调整,或者吸收一些民间法来预防仇恨加剧,弥补国家法施行后产生的“欠缺”,也许能作出令双方都满意的判决。
在“熟人社会”里,司法介入不一定是对受害人的最好保护,在一个熟人圈子里的纠纷解决如果加入了国家强制性,有时很容易造成好心办坏事。
在这种抬头不见低头见的状态下,人们有纠纷,但是也有谅解,国家法很容易使得他们没有面子。
显然,用国家法解决上述案件是失败的。
那么我们在司法审判中到底应该怎样合理运用民间法呢?二、民间法在司法审判中的合理运用在我国已经有法官依自由裁量权将民间法引入了个案判决之中,如一度炒得沸沸扬扬的泸州遗赠案:蒋某与黄某于1963年5月登记结婚,婚后夫妻关系一直较好,并收养有一子。
1990年7月,蒋某继承父母遗产而取得面积为51平方米的房屋一套。
1995年因城市建设,该房屋被拆,拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某,并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。
1996年,黄某与比他小近30岁的张某相识后,二人便一直在外租房公开同居生活。
20XX年9月,黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。
双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。
20XX年春节,黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。
20XX年初,黄某因肝癌晚期住院治疗,于20XX年4月18日立下书面遗嘱,将总额为6万元的财产赠与张某,其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元,及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。
20XX年4月22日,黄某因病去世。
黄某的遗体火化前,张某偕同律师上前阻拦,并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。
黄某去世后,张某根据遗嘱向蒋某索要财产和骨灰盒,遭到蒋某拒绝。
张某遂向泸州市纳溪区人民法院起诉,请求依据《继承法》的有关规定,判令被告蒋某按遗嘱履行。
纳溪区法院认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为。
依照我国民法通则第7条的规定,于20XX年10月11日做出一审判决,驳回原告张某的诉讼请求。
一审宣判后,张某不服一审驳回诉讼请求的判决,于20XX年11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。
二审法院在查明本案的事实后,以与一审法院同样的理由,当庭做出了驳回上诉,维持原审的终审判决。
这是一起将民间法引入个案判决之中的非常典型的案例,曾引起很大的争议,被很多法律界人士评价为“道德与法”、“情与法”的冲突,甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案。
周辉彬载文认为“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。
法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾,仅用‘道德’二字就判原告败诉,令人不可理解”。
杨立新教授认为:“一个获得热烈掌声的判决,就是符合法律的判决吗?就是这个获得了热烈掌声的案件,在事后得到了那么多的批评,不能不给人以深深的思考。
看起来,判决认定黄某立遗嘱的行为是违反公序良俗和法律的行为有一定的道理,但是这些道理是经不起推敲的。
将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人,完全是对自己私权的处理,完全是依照法律进行的民事行为--这就是黄某遗赠行为的性质。