论中国学者对生存权的曲解

论中国学者对生存权的曲解

摘要：大须贺明《生存权论》所论述的生存权是以市民社会背景下的自由权为基础，生活中的贫困者和失业者要求国家有所作为提供保护帮助的权利。它体现了一个社会在基本实现形式公平的前提下对实质公平追求。《生存权论》的主要贡献在于为这种追求的可操作性提供了论证。但中国学者在论及生存权时曲解了其含义，是在以保障公民生存权的名义行捍卫公民自由权之实。笔者认为这种权利实现方式是危险的，是以指出以供学界参考。

关键词：生存权；自由权；具体性权利论

大须贺明的《生存权论》从作为市民宪法基本原理的个人主义和自由主义这一逻辑起点出发，认为在社会出现大面积结构性失业的情况下，"如果光靠资本主义社会①的抽象的法律上的自由权体系，已经不能保证国民在社会生活中应用的尊严。所以，作为对此的一种补充，旨在具体地保障个人现实生活的生存权，就登上了政治生活的舞台。"[1](P13)作者分别从历史的角度和比较法角度概括了生存权理论在各国的发展过程，最后立足日本现实，将教育社会权、环境权和劳动权划归"生存权性质侧面的基本权"，并着重论述了生存权"具体性权利论"：对于国家不作为构成的对公民生存权的侵害，可以通过违宪确认诉讼加以救济。[2](P69及以下)

由于两国社会制度存在巨大差异，在中国语境下讨论生存权理论不能照搬基于日本社会的理论框架。以下笔者将就几方面基础理论的差异作简要揭示。

一、生存权的概念在中日不同语境下的差异

大须贺明在自由权基础上导出生存权的概念，将《魏玛宪法》第151条第1款②所保障的权利，称之为"生存权侧面的基本权"，[3](P3)以《日本国宪法》第25条③为基础讨论日本语境下的生存权。认为"自由权首先是1776年美国《弗吉尼亚州宪法》的人权宣言中受到保障的，接着是《合众国宪法》，进而是1789年的《法国人权宣言》把此继承了下来，并且在自由主义和个人主义的思想基础上进一步发育成熟，形成了具有自己完整体系的基本人权。因而自由权是资本主义成立阶段的产物……社会权在1919年的《魏玛宪法》中才首次受到保障，因而可以说是资本主义垄断阶段的产物。"[4](P11-12)具体地，"自由权是一种与'夜警国家'和自由国家的国家观相对应基本人权……社会权则是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权。其目的在于消除伴随资本主义的高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病，为此要求国家积极地干预社会经济生活，保护和帮助弱者。所以自由权是在国民自由的范围中要求国家的不作为的权利，而社会权则主要是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家的作为的权利。"[5](P12)

大须贺明于是归纳出生存权的定义：生活中的贫困者和失业者要求国家有所"作为"提供保护帮助的权利，[6](P16)即"具体性权利论"。它是在社会已经基本实现形式平等的前提下，为保障人权的需要，追求实质平等的努力尝试。

我国学者大多也承认生存权属于人权范畴。李龙将生存权称为"第一人权或首要人权"，认为生存权是人类为了生存而应有的权利，生命权、健康权与人身安全是生存权的核心部份。[7]这种理论将所有涉及人类生存的因素加以考虑，使生存权的边界无限扩张，几乎是取消了其他权利的存在。矫波认为生存权是"人按其本质在一个社会和国家中享有的维持自身生命的最基本权利，是在一个社会和国家中人的生命不受非法损害和剥夺以及为维持人的生存所必需的生活条

件不受任意侵害的权利"。[8]该说仍有望文生义之嫌，依其定义，生存权是个人某些自由不被侵犯的权利，仍属自由权范畴。上官丕亮认为生存权是"人们获得足够的食物、衣着、住房以维持相当的生活水准的权利"。④[9]该说事实上将生存权等同于我国宪法规定的物质帮助权，忽视了人们生活的精神方面。马岭将生存权分为广义和狭义两种。⑤[10]龚向和等提出了生存权的四层"本真含义"：本质是使人成其为人的最基本权利；具有与时俱进的品格；主体是所有公民，义务相对人是国家；内容是最基本的生命保障权、最基本的物质生活以及文化生活保障权。[11]这种理论几乎将生存权完

全等同于人权。

在日本，不论"纲领性规定论"⑥[12](P119-121)，抑或"具体性权利论"，皆以形式公平和国家义务性为前提，而我国学界对生存权的理解多从其权利内容出发，多属于马岭所谓的广义概念。这种差异使得两国学者像是在各说各话，难以进行有效的学术探讨，其原因是深刻的，以下便进行进一步探讨。

二、为谋求多数人的权利而曲解

大须贺明所述生存权的权利主体是"生活中的贫困者和失业者等，是存在于现实中的个别的、具体的人，即带有具体性、个别性这样属性的'个人'"。[13](P16)但"也只能是一定限度上的、对自由权权利主体所具有的普遍性和抽象性的法律范围的修正，而并非是现实生活中具体存在的个人。"[14](P16)生存权建立在自由权基础上，不能破坏市民社会的自立原则，不能背离"最大限度地尊重个人的主体性和自立性的理念"；它存在的目的在于消除因市场经济发展带来的弊病，恢复市民因这些外在因素失去的本来已有的权利和自由。在现代市场经济国家，因结构性失业而面临生存困境的人相对于整个社会总人口来说毕竟是少数，所以相对于自由权主体，生存权主体是少数人。

中国学者所讨论生存权主体，诸如全人类，全国人民（或公民）[15](P1)，全体当代人和后代人，甚至还包括民营企业

[16]等等，基本涉及到特定社会的所有人，这反映了两方面的现实。一方面，我国社会还处在争取第一代人权--争取人身自由、精神自由和经济自由等三大自由的时代。在这一时代，户籍制度还限制着人们的人身自由，一刀切的教育还限制着人们的精神自由，不公平的分配制度和残缺的产权制度的还限制着人们的经济自由，形式平等尚不充分。人们为更基本的更广泛群体的权利奔走尚力不从心，便难以顾及少部分人的权利，况且在公民权利普遍缺失的大背景下，因结构性失业而遭遇生存困境的少部分人并未凸显出来，因而也难以获得关注。另一方面，在当代中国语境下，追求生存权比追求自由权所面临的政治风险更小。三大自由无一方面不涉及人的生存问题，人们不能举自由的旗帜追求自由权时，便举起了"生存权"的大旗行追求自由权之实，将诸自由权的内容转至生存权名义之下，而不顾及概念的统一和交流的需要。相应地，为尽量避免使用"自由"这个敏感词，政府也倾向于使用"生存权"这个词汇，而不管其学术上的定义为何。

三、环境权：大须贺明的理解误区

在讨论环境权时，大须贺明写道："严重的对自然环境的破坏，夺走了人作为生物生存必不可少的基本要素，比如说纯净的空气、水以及充足的阳光，具有否定人类生存的可能性。因此，排除对作为人类社会生活前提的良好环境的破坏，或事先对其加以预防，就作为生存权自身的内容被提了出