论行政法的演变及其发展

论行政法的演变及其发展作为近代民主政治的产物，行政法迄今已经历了二百多年的岁月变迁。

这期间，世界经济、政治、文化等各方面都已发生了巨大的变化和长足的发展。

以敏锐反映现实生活见长的行政法，同样有着自身的发展和演化轨迹，对此进行深入的梳理和剖析，无疑将益于我们更加深刻地理解和把握现当代行政法的精神实质以及它所体现的鲜明时代特征，从而更准确地把握行政救济制度的发展，以及我国行政救济制度建立和发展的历史背景。

一、行政法的理念：从权力到福利行政法的基本理念体现着行政法的存在基础及其价值追求，支撑着行政法体系的建构和适用。

自十七世纪中叶英国资产阶级革命以来，随着资产阶级革命在世界范围内取得胜利后各国宪政体制的陆续建立，近代意义的行政法得以产生和发展。

在十七、十八世纪的自由资本主义时代，各国行政法无不围绕“行政权力”建立起适合本国国情的行政法律制度。

总的说来，这一时期的行政法理念集中于“权力行政”，即“警察行政”。

正如路易亨金所言：“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。

宪法制定者认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。

”①人们深信“最好的政府，最少的管理”。

这一时期政府的任务在于“（1）保护国土，不受邻国侵犯；（2）在国内维持正义，安定秩序，使富人财产不受侵犯；（3）举办私人所不愿办之事业。

”②公共行政被局限于国防、外交、警察、税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。

正因为如此，在被誉为“行政法母国”的法国，十九世纪70年代以前，行政法都是以“公共权力学说”为其基本理念。

该说认为，公共权力就是国家赋予行政机关国防、外交、警察、税收等方面的权力。

行政机关的活动可分为两类：一是行使公共权力的活动，即权力行为，以命令和禁止为特征。

另一类为事务管理活动，称为管理行为，它以行政机关和当事人处于平等地位采取合同方式为特征。

前者适用行政法，受行政法院管辖；后者适用私法，受普通法院管辖③。

公共权力观念确立后，影响了整个大陆法系国家的行政法理论。

这种行政法理念是适应当时社会的经济发展状况的。

在十八、十九世纪的自由资本主义时期，刚刚挣脱了封建专制桎梏的资本主义生产关系，完成了从“身份”到“契约”的转变。

人们笃信自由竞争、自动调节、自由放任的经济原则，要求经济完全按照市场自身的规律自由发展，反对国家以任何形式干预经济。

正如古典政治经济学始祖亚当斯密所言：“在市场的自发秩序下，当每个人为追求自己的目标而努力的时候，他就象被一支看不见的手指引着去实现公共利益。

政府不应过多地干预经济，应放任经济的自由发展，依靠市场自发调节。

”④于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，担当起社会的“守夜人”，行政的职能集中于“秩序行政”，即保障国家的安定、社会的安宁，确保人民的权利（私有财产权）和自由（契约自由）。

然而，自由放任的市场经济在十九世纪末二十世纪初进入垄断资本主义时期后，市场以其自身无法克服的自发性、盲目性、滞后性开始带来一系列的社会问题。

周期性的经济危机、①转引自杨小君：《二十世纪西方行政法的扩张》，载《西北政法学院学报》1986年第2期。

②林纪东：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1995年版，第40页。

③王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第24-25页。

④（英）亚当斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，商务印书馆1974年版，第27页。

通货膨胀、失业等，一方面严重阻碍了经济自身的发展，另一方面动摇着社会秩序的稳定。

1929-1931年爆发的世界性的经济危机，更是打破了市场万能的神话，暴露出资本主义生产社会化与无政府主义之间的尖锐矛盾。

在此情景下，以凯恩斯为代表的宏观经济学主张通过国家干预这只“看得见的手”对社会经济进行综合性、经常性的调节。

凯恩斯主义相继为各主要资本主义国家采纳，行政开始干预社会生活的各个方面，人们期待着“最好的政府，最大的管理”。

在干预经济的同时，为了满足公共利益，政府还大量从事社会教育、卫生、交通、公共事业等方面的活动。

在这些活动中，典型的“权力”特征已很微弱，但它又与私人行为不同，不受民法支配而是适用行政法。

因此，在法国，传统的“公共权力”标准被抛弃，而代之以“公务”观念。

根据新的标准，凡是行政机关直接以满足公共利益为目的的活动都是公务活动，适用行政法。

然而，随着“二战”后“福利国家”的到来，行政职能的进一步变化，公务学说已不能完全界定行政法的外延，从而受到动摇。

现代行政法已很难提出一个能为多数人接受的简单明确的理论作为其基本的观念，而呈现多元化的态势。

第二次世界大战以后的资本主义国家，随着经济的恢复和高速发展，政府不仅要面对继续存在的垄断、失业、经济危机、通货膨胀等问题，同时还需要面对一系列与经济发展密切相关的新问题，如环境、能源、交通、通讯等，以及由城市化所带来的人口膨胀、教育、卫生、人口老化、妇女儿童权益、医疗保险等诸多社会问题。

行政职能因而进一步得到强化，行政管理手段也日益多样化，出现行政指导、行政合同等新的行政管理方式。

社会生活中，行政权的作用已经是无所不在、无时不在，其范围涉及到“从摇篮到坟墓”。

以公共福利为目的的行政服务功能得到了极大的发挥。

面对这些新的发展，即使习惯于从司法审查角度理解行政法的英美国家学者也不得不承认：“越来越多的服务性项目，如帮助残疾人、分配福利、资助需抚养的儿童、医疗服务等都放在行政程序的监护之下。

人们对环境保护事务越来越关注，这又导致了具有更大权力的新机关的诞生。

传统的管理领域与正在不断扩大的社会福利和环境领域相比，可谓小巫见大巫了”①。

的确如此，现当代行政法已普遍注重构建“实质的法治国家和给付国家的综合体制（社会法治国），即行政应为给付的主体，而予人民充分的照顾”②。

随着二十世纪集体主义理论的兴起，壮大经济实力，增进社会福利，全面提高人民的物质和精神文化生活，正是现当代各国行政法共同的价值追求。

从另一个角度说，一个阶级在取得政权以后，已经不再强调斗争与对立，而是宣扬信任和合作。

从而认为行政机关与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系。

法国法学家狄骥的社会联带主义法学，奥地利和德国学者的利益法学，德国当代学者的团体主义思想，美国法学家庞德为代表的社会实证主义法学，都论证了某种服务与合作的信任关系。

而这种种理论目的就在于推行和提高社会福利，强调和平和发展，强调追求最大限度的物质文明。

二、行政法的基本原则：从形式法治到实质法治根据古典自然法学家的设计而建立起的近代资本主义宪政制度，无不将法治主义确立为本国宪法的一项基本原则。

在“法治主义”之下，行政的职能就是执行代表民意的立法机关的意志，所谓“无法律就无行政”，行政的活动受到严格的限制。

行政法的基本原则在英国表现为“越权无效”、“自然公正”原则，在美国表现为“基本权利”、“正当程序”原则；法国由判例确立了“依法行政”原则。

尽管各国的表述有所不同，实质都是依法行政。

基于发展①（美）伯纳德施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第22页。

②城仲模：《现代行政法学发展的新趋势》，载台湾《人事月刊》1988年第7卷第6期。

自由资本主义的需要，也由于新兴资产阶级对封建专制心有余悸，这时的依法行政原则有着严格的意义：（1）狭义的法律至上。

行政所依之法必须是立法机关通过的法律，没有法律依据不得使人们负担义务或者免除特定人的义务，也不得侵害权利或者为特定人设定权利。

（2）法律规定力求细密，避免弹性，尽量减少行政自由裁量的余地。

在这种机械的、形式的、消极的“依法行政”原则之下，行政受到法律的严格控制，自由裁量行政被缩小到无可奈何的最小限度。

正如美国法学家庞德指出的那样：“法律使行政陷于瘫痪的情况，在当时是屡见不鲜的。

几乎每项有关治安和行政的重要措施都被法律所禁止……将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这个体制的基本原则。

换言之，当一些人走向一个极端并接受官僚支配时，我们却走向另一个极端并接受着法律的支配。

”①但是，随着自由资本主义过渡到垄断资本主义时期，尤其到了二十世纪二、三十年代，这种状况发生了改变。

严格意义下的消极法治观念虽然有效地控制了行政权，使它失去了做坏事的能力，但同时也失去了为人民做好事的能力。

经济自身的发展以及由此带来的一系列社会问题，都迫切要求行政积极和及时地干预和处理。

议会的立法已跟不上社会生活的发展变化，授权行政机关制定规章的“委任立法”大量出现。

同时，由于行政职能扩张而引起各类行政纠纷日益增多，各国又纷纷建立起较司法程序更为简便的专门性行政裁判制度。

资产阶级法学家开始意识到：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。

为了有效管理经济，三权分立的传统必须放弃”②。

昔日“议会主导”开始向“行政主导”转换，行政一改过去消极被动局面，不断强化对社会的有效管理，“依法行政”原则从而被赋予了相对的、积极的、实质的法治内涵：（1）狭义的法律不再至上。

行政机关制定、公布的规章、命令都可作为行政的依据，甚至“无行政即无法律”。

与此同时，基于传统的民主、法治思想和分权理论，立法和理论上出现了法律保留原则。

③（2）法律规定富有弹性，不必力求细密，授予行政以广泛的自由裁量权，使其能充分地发挥行政的效能。

对于“依法行政”原则的变化，日本学者田中二郎有精辟的论述。

他指出，（1）最初谓一切行政行为，均需依据法律，始合于依法行政之本义。

（2）其后谓仅系侵害人民权利或使人民负担义务的行为，必须有法律之根据，其余行为，可听有行政机关自由决定，其解释已较前为广泛。

（3）迨于最近，学者谓依法行政一词，仅有消极之界限，即指在不违反法律范围内，允许行政机关自由决定而言，非谓行政机关一举一动，均须有法律根据之意，其解释与前更不相同④。

实际上可以说早期行政法强调的是“依法律行政”，而现代行政法强调的是真正的“依法行政”⑤。

积极的、实质的依法行政原则赋予了行政机关极大的自由裁量权。

在对社会进行有效的组织管理中，行政职能的施展得到了充分的自由空间，使它能够充分地做好事，能够及时处理各种紧迫的社会问题。

然而，所有的权力都可能被滥用，这种可能性将是侵犯公民合法权益的极大隐患，因此它必须受到严格的监督和制约。

对此适用“依法行政”原则已无能为力，①（美）庞德：《依法审判》，载《哥伦比亚法律评论》，第14期（1914年）。

转引自（美）E 博登海默《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第354-355页。

②（美）伯纳德施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第6页。

③即“特定领域的国家事务应保留由立法者以法律规定，行政权惟依法律的指示始能决定行止”。

参见许宗力：《论法律保留原则》，载《法与国家权力》，台湾月旦出版社股份有限公司1993年版。