原告上海贝洋贸易商行诉被告上海中锐国际教育服务有限公司软件许可使用合同纠纷一案.doc

原告上海贝洋贸易商行诉被告上海中锐国际教育服务有限公司软件许可使用合同纠

纷一案-

（2003）沪一中民五（知）初第字167号

原告上海贝洋贸易商行，住所地上海市斜土路1351号303室。

代表人钮卓俊，经理。

委托代理人徐喜明，梦源律师事务所上海分所律师。

被告上海中锐国际教育服务有限公司，住所地上海市江苏路369号兆丰世贸大厦4楼B、C 座。

法定代表人毛恩，董事长。

委托代理人徐瑞刚、张华，上海市锦天城律师事务所律师。

原告上海贝洋贸易商行诉被告上海中锐国际教育服务有限公司软件许可使用合同纠纷一案，本院于2003年8月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2003 年10月13日公开开庭进行了审理。原告上海贝洋贸易商行委托代理人徐喜明，被告上海中锐国际教育服务有限公司委托代理人徐瑞刚、张华到庭参加了诉讼。在本案审理过程中，被告上海中锐国际教育服务有限公司曾以调取证据为由申请延长举证期限30天。本案现已审理终结。

原告上海贝洋贸易商行诉称：2003年1月10日，原、被告之间签订一份《合同》，约定：被告负责纽顿英语的设计、开发，并向原告提供纽顿英语课件和教学方法；软件安装在两台服务器内，共有五十台电脑终端同时使用，任何因素下如不能使用均视被告根本性违约；如被告造成原告的南通培训部不能按时于2003年1月18日开课，被告要赔偿原告所有损失并且全额返还原告所交的费用；赔偿金约定为合同总金额的五倍计人民币40万元整，包括原告已准备开班并收取的学员学费、前期广告费、人员开支、房租、声誉损失；被告安装后，原告要出具检验合格书，否则不视为安装完毕，不计入使用时间。原告书面通知被告软件质量和使用问题，被告应在三个工作日内到现场处理，一周内不能解决问题，视为违约。原、被告之间还签订了《委托招聘协议》作为从合同，约定：被告为原告提供以英语为母语的外籍教师，在南通培训部从事英语教学；外籍教师最后抵南通日期为2003年1月18日（以和外教签订正式合同为准，合同由原告和

外教签订）；被告提供的教师必须具有学士学位，且符合国家相应规定的条件；如外教不能准时到南通，则南通培训部无法开学，软件也不能用于教学；则视两合同同时违约，按两合同总金额五倍赔偿，并返还原告支付的全部款项；赔偿内容包含南通培训部2003年1月18日不能开班的学员学费、前期广告费、人员开支、房租、声誉损失。

之后，原告按约于签约日向被告履行了付款义务，被告未按约向原告及南通培训部提供并安装能够用于正常英语教学软件及培训，未按约提供外籍英语教师。由于被告违约，原告及南通培训部不能按期于2003年1月18日开班，造成原告及南通培训部经济损失。故原告诉请：一、判令终止原告与被告之间《合同》及《委托招聘协议》；二、判令被告返还人民币45，000元；

三、判令被告赔偿损失人民币103，929元；四、诉讼费用由被告负担。

原告为证明其诉称，向本院提供以下证据材料：

1、《合同》、《委托招聘协议》、两张收费发票，说明原、被告之间的合同关系，且原告已履行了合同义务；

2、被告致原告的传真件、电报费收据和挂号信收据，证明

被告的违约行为；

3、南通市崇川区芙英英语培训部（以下简称芙英培训部）出具的证明，南通市跃龙中学出具的说明、费用单据、学费收据，证明因被告违约给原告造成的经济损失。

被告上海中锐国际教育服务有限公司辩称：原、被告双方通过电子邮件洽谈条款，在商谈过程中从未涉及原告添加的条款，故添加内容对被告无法律约束力。况且，原告添加的均为违约条款，内容对被告十分苛刻，显失公平，违反常理。二、《合同》与《委托招聘协议》是两个性质、法律关系不同的合同，原告将两份合同在同一案件中起诉，违反了一案一理的原则。三、被告已按约履行了义务，原告诉称被告违约证据不足。被告从2003年1月19日至1月22日期间，派出专家为原告安装了纽顿英语教学软件，为原告做了软件培训和市场推广，协助原告做了开课演示，期间软件运作十分正常。同时，被告在2003年2月之前为原告介绍了两批外籍教师，由于被告方的原因导致外籍教师在试教后均离开。四、由于被告没有违约，故原告要求被告退还软件买卖价款人民币40，000元和外教介绍服务费人民币5，000元，没有事实与法律依据。同时原告提供的损失费依据又与本案无关联性，故原告要求被告赔偿人民币103，929元，缺乏依据。

被告为证明其辩称，向本院提供原、被告双方洽谈《合同》、《委托招聘协议》的往来电子邮件，以及双方在发生争议后的往来信函等。

经庭审质证，双方当事人对上述证据材料的质证意见如下：

（一）对于原告提供的证据材料，被告对其中第1组材料的《合同》与《委托招聘协议》上添加的条款不认可。对于第3组材料，被告认为，因南通培训部与原告有利害关系，故对其出具的证明的真实性有异议；南通市跃龙中学出具的说明，与本案无关；收据不符合形式要件，且在原、被告签订合同之前发生的，与本案无关。被告对原告提供的其余材料无异议。（二）对于被告提供的证据材料，除了2003年3月14日由被告致原告的电子邮件，原告称未收到过外，对其余材料无异议。

在庭审过程中，原告确认双方系争的《合同》与《委托招聘协议》文本，系由原告派人到被告处取得已加盖被告合同章的合同文本，再由原告添加手写条款后加盖了原告的公章。原告称，盖章后已将合同原件交给被告业务员，但被告称未收到过合同原件。

依据上述证据材料以及原、被告双方在庭审过程中的意见，

本院认证如下：

（一）对于双方当事人无争议的证据材料，本院予以认定。（二）原告提供的《合同》与《委托招聘协议》，对其中的印刷体部分，原、被告双方均无异议。但对于手写体部分，双方当事人对其真实性存在较大争议，对此本院认为，由于原告确认上述两份合同的文本是在被告方盖章之后，由原告单方面添加的，因此添加的手写体部分属原告的单方意思表示，并未经双方达成合意，故手写体部分的条款，本院不予认定。（三）原告提供的损失部分单据，有1张租赁费发票人民币20，000元、200张学费收据（原告主张利润损失人民币35，200元），广告、宣传费有6张发票、3张收据合计人民币48，729元。其中的广告、宣传费部分，由于原告未举证证明上述费用支出是否均用于宣传被告的教学软件，故本院认为上述费用缺乏与本案的关联性而不能认定。其余两笔费用的单据，尽管被告对其真实性存在异议，但因原告均已提供原件，故本院予以认定。此外，原告还提供了两份证明以说明其损失，其中芙英培训部出具的证明内容是对本案系争事实的陈述，并非损失的直接依据，且芙英培训部是系争软件的直接使用人，与本案有利害关系，因此对该份证明，本院不予认定。另一份是南通市跃龙中学出具的说明，该份说明针对的是计算机房的租赁情况，其内容与租赁费发票相对应，故本院认为可予认定。（四）被告提供的2003年3月14日的电子邮件，原告称未收到过，因被告未进一步举证，故本院不予认定。