转包与挂靠

工程转包与挂靠付款责任比较转包和挂靠是建筑行业中常见的现象，也引发了大量的建设工程合同纠纷。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。

转包和挂靠（即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工）都将导致建设工程施工合同无效。

同时，该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。

在转包和挂靠中往往会涉及到三方当事人，即发包方、转包方（被挂靠方）和实际施工人，那么，最终应当由谁向实际施工人支付工程价款？本文将对在工程竣工合格的情况下，转包和挂靠的支付工程款责任问题展开论述。

一、转包的工程款支付责任。

所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转手给他人承包的行为。

根据该《解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，转包人应当向实际施工人承担支付工程价款的责任，发包人在欠付工程价款范围内与转包人对实际施工人承担连带责任。

案例一：A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，约定由B公司承包A公司的公路建设项目。

后，B公司与C签订《劳务分包合同》，约定由C对该项目的地基及路面工程进行施工，由B公司在收到A公司工程进度款之日起十日内向C支付工程进度款，并由C按所得工程款的10％向B公司支付“管理费”。

工程竣工验收合格后，B公司尚欠C工程款100万元。

A公司尚欠B公司50万元工程款未付。

C经多次催收，B公司未予支付，C即向法院起诉A、B公司，要求A、B公司对尚欠10 0万元工程款承担连带支付责任。

根据上述规定，本案中就应当由B公司向C支付工程款100万元，A公司在50万元内与B公司共同向C承担连带责任。

二、挂靠的工程款支付责任。

所谓挂靠是指单位或个人，在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。

该《解释》第二十六条仅对转包及违法分包的情形作出了规定，未对“在挂靠情形下，实际施工人应当向谁主张工程价款”作出明确规定。

在司法实践中，一般是参照该条的规定来明确付款责任。

但是，在一种更为特殊的情况，即发包人、承包人均被挂靠，工程施工合同实际由两挂靠人履行的情况下，发包人和承包人（即被挂靠人）应对实际施工人承担如何承担付款责任？案例二：A公司与甲签订挂靠协议1，约定：由甲以A公司的名义开发C房地产项目（以下简称“C项目”），并由甲组织人马成立分公司管理经营C项目，设立独立的分公司帐号，该项目所得收益归甲所有并经甲同意方能支出，因该项目产生的债权债务由甲自行承担，A公司仅向甲收取“管理费”。

同时，B公司与乙签订挂靠协议2，约定：由乙以B公司的名义承揽C项目，乙负责工程施工、管理、质量等等，B公司仅向乙收取“管理费”。

后，甲即以A公司的名义组织C项目的招投标，B公司中标，A公司与B公司签订了《建设工程施工合同》。

合同履行过程中，由甲作为C项目的负责人对工程实施管理，由乙作为B公司的负责人组织施工。

C 项目的首期付款全部存入分公司帐号，由甲管理运用；C项目的银行按揭贷款全部进入A公司帐号，A公司在扣除管理费后，经甲同意及按挂靠协议1的约定全部用于支付工程款、甲的个人借款及税金。

另，招投标前，乙向甲提供借款作为C项目的规划、勘查、设计费用。

在合同履行过程中，甲以分公司的名义与乙签订补充协议，约定分公司应向乙支付材料补差若干。

工程竣工验收合格后，经甲、乙结算确定，A公司尚欠乙工程款10 0万元。

后，乙向法院起诉A、B公司，要求A、B公司对尚欠的100万元工程款承担连带支付责任。

本案的实际情况是：第一，存在两个挂靠关系，即甲挂靠A公司并以A公司的名义开发C项目，乙挂靠B公司并以B公司名义承建C项目；第二，甲、乙均明知对方的挂靠关系；第三，甲、乙为合同的实际履行者。

那么，A、B公司是否应当对未付工程款承担连带责任呢？笔者认为，应当由甲对乙承担付款责任，A、B公司对未付工程款承担连带责任，乙也应当承担一定的过错责任。

因为，首先，甲是C项目的实际业主，C项目的收益由其享有和支配，当然应当C项目产生的债务；其次，A、B公司违法出借资质，依法应当承担相应的法律责任，并且根据合同的相对性原理，A、B公司为合同当事人，A公司有向B公司支付工程款的义务，乙作为实际施工人其有权向A、B公司追索工程款；再次，甲、乙分别挂靠A、B公司导致施工合同无效，并且乙明知甲挂靠A 公司开发C项目的情况，其当然应当承担一定的过错责任。

三、转包与挂靠的工程款支付责任之比较。

笔者认为，虽然因转包和挂靠订立的合同均为无效，但是在转包和挂靠关系中发包人和承包人支付工程款的责任是不同的。

在转包关系中，工程款的支付责任有明确的法律规定，即承包人对转承包人（或实际施工人）承担付款责任，发包人在未付工程款范围内与承包人对转承包人（或实际施工人）承担连带责任。

而在挂靠关系中，情况相对比较复杂，应当根据具体情况来确定工程款支付责任的承担。

在上述案例2中，首先，A公司应当与甲对未付工程款承担连带责任。

这实质上是被挂靠人与挂靠人对外应当如何承担责任的问题。

当挂靠人与第三人发生纠纷时，被挂靠人和挂靠人应承担何种法律责任，至今未见有明确的法律规定，最高法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释。

最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”,第五十二条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。

上述规定的目的是直接追究挂靠双方的连带责任，因此在对外债务的承担上被挂靠人与挂靠人应当承担连带责任。

其次，B公司对乙没有支付工程款责任。

这实质上是被挂靠人与挂靠人内部责任如何分担的问题。

从B公司与乙之间的合同内容来看，B公司仅有向乙出借资质及收取“管理费”的权利和义务，并未包含有任何施工合同内容，B公司没有向乙支付工程款的义务。

最后，乙对其损失应当承担一定的过错责任。

在合同签订、履行过程中乙对甲挂靠A公司开发C 项目及由甲享有C项目的权利和义务的情况是明知的，并且由于乙挂靠B公司承建C项目，导致施工合同无效，其存在一定过错，因此，乙对其损失应当承担一定的责任。

综上所述，笔者认为，在司法实践中对挂靠情况下不分情况地直接适用转包的工程款支付责任的法律规定，是不妥当的。

对挂靠的工程款支付责任承担问题进行研究和探讨对司法实践有重要的意义，本文中，笔者在以执业中遇到的两个案例展开论述，希望能达到抛砖引玉之效。

文/ 阳韦转包和挂靠在建筑市场上的法律风险时间：2009年01月12日转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包1。

承包单位将承包的工程转包或者违反建筑法的规定进行分包的，转（分）包合同无效。

根据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包的形式包括两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。

二者只有形式的不同，并无实质的区别。

因此，建设部明确规定，承包单位在承接工程后，对该工程不派驻项目经理管理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。

《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。

发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。

不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

《合同法》第269条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

由于建筑施工合同的特殊性，发包方实际已经占有建筑工程，承包方或接受转包方投入的人力、物力已经变成了不动产，根本无法返还，因此，处理因转包合同纠纷而产生的案件时，只能是折价补偿。

建筑工程已经完工且质量合格，发包方（建设单位）应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业（接受转包方）相应价款。

合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已完工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应的价款。

因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。

对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人——转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。

因无效合同造成的损失范围，一般包括误工费、停工费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费、税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。

根据双方的过错，承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。