试论《合同法》中的缔约过失责任

试论《合同法》中的缔约过失责任

作者：谷守霞

来源：《博览群书·教育》2013年第07期

摘要：在现实中，很多人将缔约过失责任和违约责任、违反合同后义务等概念相混淆，本文将对研究缔约过失责任的概念、特点，存在的问题及其完善的建议进行介绍。

关键词：缔约过失责任；合同；当事人

一、缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。

我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。” 可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。

二、缔约过失责任的特征

1.法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。

2.相对性。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。

3.补偿性。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求.

三、我国法律中缔约过失责任存在的问题

我国现行合同法中规定的缔约过失责任制度仍存在以下问题

1.对缔约过失责任规定的主观原因过窄。我国现行《合同法》第42条对缔约过失责任采列举式界定，即“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1，假借订立合同，恶意进行磋商；2，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3，有其他违背诚实信用原则的行为。

2.对缔约过失责任规定的适用范围过窄。从我国现行《合同法》第42、43条规定和我国合同法有关缔约过失责任的定义可以看出，缔约过失责任适用于因一方当事人在缔约过程中的过错，致使合同未成立、无效或被撤销，使合同相对方受损的情况。

3.对缔约过失责任损害赔偿范围未作明确规定。我国现行《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

4.对缔约过失责任的类型概括不全面。从我国《合同法》第42条的规定可以看到，对缔约过失责任的类型只是规定了三种，没有全面概括。

5.对缔约过失责任的举证责任未作明确规定。在缔约过失责任的举证责任方面，我国合同法没有区分缔约过失不同的情况，未对缔约过失责任的举证责任予以明确规定，给司法实践带来了操作上的困难。

四、关于我国缔约过失责任制度完善的建议

我国现行合同法中的缔约过失责任制度的缺陷，给理论界和实践界带来了一定程度的混乱。解决问题的根本途径只能是制定我国的统一民法典。“必须通过对民法规范的系统化、法典化的编纂，来充分发挥民法体系的内存逻辑力量”。完善我国缔约过失责任制度提出以下几点建议：

1.应对缔约过失责任的主观原因进行扩展。我国现行《合同法》第42条第（一）项和第（二）项的具体描述中只强调了缔约过失责任的故意与主观恶意（一般也是指故意），建议修改《合同法》第42条，将该条第（三）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。

2.应对缔约过失责任的适用范围进行扩展。建议将我国现行《合同法》第43条之“无论合同是否成立”的表述修改为“无论合同是否生效”。因为对于附条件、附期限或法律规定完结特定手续才生效的合同而言，合同的成立与生效时间是不一致的。故有必要颁布司法解释，将缔约过失责任的适用范围扩大至合同虽有效成立，但还没有生效。这样规定的好处是，从双方为缔结合同进行接触、磋商开始，直到双方取得一致而订立合同，进而至履行合同为止，可以向

合同当事人提供全面、周到的保护，避免合同成立后，一方当事人因为另一方当事人在缔结合同过程中的过错受到损害，欲要求赔偿却苦于没有依据的情况发生。

3.应对缔约过失责任的损害赔偿范围做出明确规定。因我国合同法未明确界定损害赔偿的范围和对信赖利益的界定，在司法实践中易造成诸多的争议。建议通过以颁布司法解释的途径，适用缔约过失责任判令缔约过失方赔偿损失，应实行完全赔偿原则，但同时也应予以适当的限制。

4.应全面概括缔约过失责任的类型。建议将“违反初步协议”、“要约人违反有效要约”、“违反有效的要约邀请”、“违反强制订约义务”等四种类型的缔约过失责任明确列入司法解释，以弥补我国合同法规定的缔约过失责任类型的不足。

5.应对缔约过失责任的举证责任做出明确规定。针对我国现行合同法在举证责任方面规定的不足，建议颁布司法解释，对缔约过失责任的举证责任按不同的情形予以不同的规定，以解决司法实践中执法尺度不易确定的问题。缔约过失责任作为民事责任的一种，也应适用民事责任的一般举证原则，即谁主张谁举证，由受害人承担对方过错的举证责任。

缔约过失责任是民事责任的重要组成部分，它在民事责任中具有独立的价值，缔约过失责任制度的确定，是立法体系日渐完善的体现。它使得民法中的债法体系更加充实，使得合同义务延伸到了缔约阶段，从而使法律对合同当事人的保护达到圆满。同时，在司法实践中，科学、规范地适用缔约责任制度，不仅是规范市场交易行为，保护当事人合法权益的内在需要，也是我国社会主义法治的客观要求，并且也促进了中国法律体系整个系统的完善和进步，使我国依法治国的国策方针得以顺利的运行和实施。

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