最高法苗有水-贪污贿赂案件追诉时效等问答权威讲座(资料汇总整编)

最高法苗有水：贪污贿赂案件追诉时效等问题权威讲座（最新）深海鱼：《贪污贿赂犯罪司法解释》出台后，实务中如何适用该司法解释存在诸多争议问题，比如解释出台前立案时追诉时效未过，适用解释标准已过追诉时效，这些案件如何处理？又比如刑九之前未有罚金规定，刑九修订罚金刑，数额标准提高后适用新解释，主刑降低，能否在适用新标准同时，对罚金适用旧标准从而不判罚金刑？.......针对这些问题，2016年5月13日，最高人民法院刑二庭苗有水副庭长在江苏省法院开展了一次非常精彩的讲座，根据听课笔记进行了整理。

一如何处理解释颁布以后部分案件的追诉时效问题？【苗有水解析】贪污贿赂犯罪定罪量刑标准调整后，有的案件按当时的量刑标准是在追诉时效期限内的，但按解释规定的标准则过了追诉期限。

那么，计算追诉时效期限的量刑幅度以哪个为准？例如，被告人2006年贪污15万元，2014年被移送司法机关立案侦查，去年被提起公诉，一审法院去年11月开庭审理，现在是否超过追诉期限？也就是说，这个贪污15万元的案件，按旧标准没有过追诉时效，但是按新标准过了追诉时效？怎么处理？有一种观点认为，是否超过追诉时效的判断应以刑事立案时间为准，也就是以2014年被移送司法机关刑事立案为时间点计算。

只要那个时候没有超过的，就应当认为没有超过追诉时效。

有学者研究了我国台湾地区的判例，认为这种情况没有过时效。

但这种意见属于少数人意见。

经研究，多数人观点认为，上述案例已经过了追诉时效。

认为已经超过追诉时效实质理由，在于从旧兼从轻原则的适用。

这里其实涉及到一个对从旧兼从轻原则理解的问题，因为在计算追诉时效期限的时候需要讲究从旧兼从轻，即适用对被告人有利的量刑规则来计算追诉时效期限。

那么有利于被告人的量刑规则是什么呢？是新的规则，就是今天有效的法律和司法解释。

如果在对该案定罪量刑的时候适用新的司法解释，而在计算追诉时效期限是援引以前的量刑标准，就会形成一种适用法律和司法解释不统一的局面，是不妥当的。

因此，按照从旧兼从轻的原则，适用刑法修正案（九）生效后的刑法，则贪污15万元属于数额较大，法定最高刑为3年，经过五年就超过追诉时效。

本案行为终了之日在2006年，已经超过追诉时效。

二《解释》颁布后如何理解上诉不加刑原则的适用？【苗有水解析】比如，一审适用刑法修正案（九）以前的刑法，对被告人判处了有期徒刑但没有判处罚金的受贿案件，二审适用修正后的刑法，如果判处罚金，是否违背上诉不加刑原则？研究后倾向性意见认为，应当整体评价上诉不加刑原则的具体运用：如果自由刑维持不变——当然这样的案件一定少见，则不应加判罚金，这种情况是适用刑法修正案修正以前的刑法；如果二审对一审判处的主刑改轻，则可以加判罚金刑。

一般情况下，对于贪污罪、受贿罪，二审应该适用修正后的刑法，因为修正后的刑法主刑显然更轻，主刑按照修正后的刑法减轻，但罚金也得按照修正后的刑法判处罚金。

也就是说不能主刑用修正后的刑法附加刑用修正前的刑法。

当然，有的犯罪分子会不会宁愿多坐几年牢，也不愿多缴纳10万元罚金。

如果有这样的人，那也是特例。

对于这样的人，似乎可以适用修正以前的刑法，维持主刑不变，不判附加刑。

三《解释》颁布后如何适用行贿罪的罚金刑【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九实施之前犯行贿罪，行贿数额200万元，按照2013年颁布的关于行贿犯罪的司法解释，应当认定“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑。

按现在的《解释》应当认定为“情节严重”判处五年至十年有期徒刑，因为现在的解释是500万元才是“情节特别严重”。

那么现在能否按照刑法修正案就的规定判处罚金？这个案件，如果判了罚金刑，就判错了。

此案应当适用旧法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390条，不判处罚金。

理由是：刑法修正案九对于受贿罪和行贿罪的作了不同的修正，前者修改了整个定罪量刑标准，后者只是加上了罚金刑，对主刑并未改动，因而对于具体案件而言适用法律的思路是不同的。

此案应当适用修正前的刑法，同时适用新的司法解释，即认定“情节严重”，处刑五年至十年有期徒刑，同时不判处罚金。

这是不矛盾的，因为解释不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。

因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾。

这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法四对于《解释》没有规定定罪量刑具体数额标准的其他职务犯罪如何处理？【苗有水解析】刑法中的职务犯罪共计有20个罪名，《解释》只规定了10个罪名。

已经规定的：贪污、受贿、挪用公款、行贿、利用影响力受贿、对有影响力的人行贿罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占、挪用资金、对非国家工作人员行贿。

没有规定的：单位受贿、单位行贿、对单位行贿、介绍贿赂、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物、对外国公职人员国际公共组织官员行贿、挪用特定款物。

没有规定的，不是我们没想到的，而是有些罪名很少发生，不宜规定。

比如，对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪，没有遇到过被起诉的案例，没有具体的案件数据为调研基础，不好贸然出台标准。

（1）过去已经有标准的，现在看来也妥当的，按照原标准执行：1单位受贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，这个标准现在也是妥当的。

2单位行贿罪：最高检的追诉标准规定是20万元以上，这个标准在当时有点高，现在刚好。

3对单位行贿罪：最高检的追诉标准是10万元以上，现在看来也是妥当的。

（2）有些罪名按原有标准明显不合理的，可以参照现在的相关标准：介绍贿赂罪：原来是1万元，现在显然不合理了。

因为介绍贿赂罪是对行贿和受贿的居间介绍，是依附于行受贿而存在的，现在受贿罪、行贿罪都变了，再用1万元的标准显然不合理的，可以参照受贿罪的3万元的标准。

（3）有些规定没有单位犯罪怎么办？《解释》第11条第三款规定了对非国家工作人员行罪的标准，如果单位对非国家工作人员行贿怎么办？按照原的追诉标准，就是最高检和公安部的追诉标准（二）的20万元的标准。

五“为他人谋取职务提拔、调整”是否属于“为他人谋取利益”的表现形式？【苗有水解析】（1）“为他人谋取职务提拔、调整”属于“为他人谋取利益”的表现形式，这是没有疑问的。

（2）“为他人谋取职务提拔、调整”是否也包括“承诺、实施、实现”的任何一个阶段？回答是肯定的。

“为他人谋取利益”这个要件，已经被最高司法机关过去发布的规范性文件“虚化”了。

2003年11月最高人民法院发布了《关于办理经济犯罪案件的会议纪要》，明确规定：国家工作人员明知他人有具体的请托事项而收受其财物的，视为“承诺”为他人谋取利益。

这一条规则，对于“为他人谋取职务提拔、调整”也是适用的。

无论是承诺为他人职务提拔、调整，还是已经实施、实现职务提拔或调整，都认定为“为他人谋取职务提拔、调整”。

（3）“提拔、调整”如何理解？“提拔”比较容易理解，但是这里的“调整”如何理解？《解释》的目的和意图是打击买官卖官，要从本质上来认定某种行为是否符合解释的意图，不属于跑官卖官的不宜认定为这里的“调整”。

比如从苏北调整到苏南，即使是平级调动，但是苏南和苏北这个差距太大了，目的就是要从经济条件稍差的地方调到好的地方，应该认定“调整”。

再比如，为了解决夫妻两地分居，甚至到更差的地方平调任职的，不属于跑官卖官，不宜认定为《解释》中的“调整”。

六关于重复评价问题【苗有水解析】（1）《解释》规定的相关特别入罪情节比如“曾受过刑事处罚”，能否同时作为量刑情节予以评价？例如某人过去因为故意犯罪被追究过刑事责任，现在又贪污公款2万元；又假定他的前罪符合累犯的成立条件，那么在审判其新犯的贪污罪是，能不能对他评价成累犯？这种情况下存在一定的重复评价，但我倾向于认为可以接受，该认定累犯的就认定累犯。

为什么说这种重复评价可以容忍呢？因为只有一头是定罪情节，令一头是量刑情节。

有人说，国家工作人员既然已经受过刑事处罚了，怎么可能再贪污罪、受贿罪呢？这是因为刑法规定国家工作人员，除了国家机关工作人员（公务员）外，还有一些以国家工作人员论的人员，比如国有企业人员、“受委派从事公务的人员”等，这些人员再犯罪，实践中还是有的。

（2）《解释》第17条规定，受贿与渎职数罪并罚；但是解释第1条第三款第（二）项规定“为他人谋取不正当利益知识公共财产、国家和人民利益遭受损失的”作为提档量刑情节，同时构成渎职罪的能否数罪并罚？注意这里用的是“损失”而没有使用渎职罪中的“重大损失”。

但是渎职罪造成30万元的损失就够罪了，如果损失达到30万元同时还构成渎职罪，那怎么处理呢？我个人的观点认为，在两头都涉及入罪的情况下，如果一头是特别入罪或者升档量刑的，要避免重复评价。

尤其是，有些案件同一个评价了三次，我觉得很有问题。

这一头追究受贿，那一头追究滥用职权，一个情节用了两次，问题是这个滥用职权还不是一般的滥用职权，这个叫做徇私舞弊型滥用职权，因为被告人为他人谋取不正当利益被认定为徇私舞弊。

这样一来，一个情节被重复评价三次，属于严重的重复评价。

原则上，如果两头都是定罪情节的，应当择一重罪处罚，从而避免重复评价，这是我个人的想法。

很遗憾，关于这个问题，同行中有不少人不同意我的观点。

他们认为，根据解释第17条的规定，这种情况都是实行数罪并罚的，而不管有没有重复评价。

当然，多数人意见虽然坚持数罪并罚，但认为如果严重违反重复评价原则的，在量刑时予以考虑。

我的意见少数人意见。

（虽然多数意见如此，实践中估计也会按照多数意见办理，但苗庭长的个人意见似乎认为存在重复评价之嫌而倾向于一罪）七关于“多次索贿”中的未遂与“多次”问题【苗有水解析】《解释》第1条第3款第1项规定的“多次索贿”，是否包括未遂的情形？索取对象是一人还是多人？我认为，（1）索贿未遂的，应当认定为“多次索贿”的情形之一，即计入次数。

（2）“多次”的判断要具体案件具体分析。

基于同一个目的和事由，向同一个人前后多次发出索贿信号的，一般算一次索贿。

如果是因为不同的事由在同一场所分别向不同的人索贿，那么认定为一次索贿恐怕就不合理。

在具体办理案件时需要结合个案进行裁量判断，就像“多次抢劫”“多次盗窃”的认定一样，需要考量具体的案情和时空条件，比如同一个时间段在一个小区同一个单元楼上楼下实施了多次抢劫，是算一次还是多次，这个实践中结合个案还是能够判断的。

八《解释》规定“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”是3项还是8项？【苗有水解析】《解释》第1条第3款规定了受贿数额不满3万但是具有特殊情节而认定“其他较重情节的”的情形，此外还有第2条、第3条规定“其他严重情节”“其他特别严重情节”属于类似规定。

有人认为这里的特殊情节只有三项，分别是(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。