房地产项目合作的模式探讨——委托经营管理

房地产项目合作的模式探讨——委托经营管理

房地产建设中普遍存在这样的矛盾

现象：某些大型机关、国有企事

业单位拥有土地使用权，但缺乏建设资金与建设经验；房地产建设企业拥有资金与建设经验，却没有合适的建设项目。一段时间以来，由于国家对国有土地使用权的协议出让没有设定严格的限制，实践中土地方与房地产建设企业通常采用以下几种合作方式进行房地产建设：一是土地方自有或设立一个房地产公司开发房地产项目，项目开发进行到一定阶段后，将该项目整体转让给房地产建设企业，或采取公司股权转让的方式达到项目转让的目的；二是土地方自有或设立一个房地产公司与房地产建设企业共同开发房地产项目，项目开发完成后双方按约定的比例进行利润或房产分配；三是采用基建的方式，土地方以其名义进行基建，房地产建设企业出资金，二者合作建设该项目，项目建成后进行利润或房产分配，房地产建设企业分得的房产可以在补缴土地出让金及其他税费后取得该等房产的产权。以上是三种合作的基本模式，在实际操作中，根据项目情况又可采取不同的具体运作方式。

2002年6月28日，北京市发布《关于停止经营性项目国有土地使用权协议出让的有关规定》，规定除绿化隔离带项

目、小城镇建设项目、危旧房改造项目及高科技、工业用途项目4种类型的项目外，其他经营性开发项目用地停止办理国有土地使用权协议出让手续，需要办理土地使用权出让的，须进入北京市土地交易市场，通过招标、拍卖或挂牌方式进行公开交易。2004年1月17日，北京市又发布了《关于停止经营性项目国有土地使用权协议出让补充规定》（以下称

“补充规定”），规定从2004年1月9日起对上述4类项目用地的出让，也需通过招标、拍卖、挂牌方式进行。上述两个规定基本堵死了土地方通过协议的形式将土地使用权与项目转让给房地产建设企业的道路，如欲进行经营性开发，则应将土地交由北京市土地整理储备中心进行招标、拍卖或挂牌，由市场来选择项目开发方。另外，补充规定还规定：基建项目转为开发项目的，也应通过招标、拍卖、挂牌方式进行。这样，如果采取合作基建模式，项目建成后，房地产建设企业也难以将该项目转为开发项目。

那么，除了采用招标、拍卖或挂牌方式，土地方与房地产建设企业有无其他合作模式用于合作建设房地产项目？前段时间，我们在一个房地产项目上就该问题进行了一定的探索。

A大学系教育部直属的高等院校，经教育部批准，在校区内建设C大厦，规划建筑面积约为45000平方米；B公司系房地产公司，主要在北京建设并经营高档公寓、写字楼及商业设施。A大学与B公司经过长达一年多的协商，就双方合作建设C大厦，将其建成一个集教学科研服务、创业办公、举办国际会议、提供专家公寓为一体的综合性大厦达成了初步意向。其后的实质性谈判阶段，双方在具体的合作模式上陷入僵局，在这种情况下，本所律师作为B公司的法律顾问，介入该项目，为双方设计双方均能认可的合作模式。

一、最初的合作模式

B公司最初提出的合作方案是：A大学提供C大厦的建设用地，负责办理各项政府报批手续，B公司提供全部项目建设资金，负责C大厦的设计、建设工作；C大厦建成后，产权归A大学所有，A大学获得B公司支付的1.5亿元的拆迁补偿费，并拥有C大厦2000平方米房产的使用权，B公司获得C大厦除A大学拥有的2000平方米房产以外其他全部房产的50年的使用权。A大学对该方案存在顾虑，其律师认为该方案中“合作”的概念与思路模糊，在合法性问题上不具有说服力，对于A大学而言存在以下两大法律风险：1、C大厦的建设用地是划拨的教育用地，且大厦产权属于A大学，A大学能否将其50年的使用权转让于B公司在法律上存在疑问；2、A大学从B公司获得的1.5亿元的拆迁补偿费的法律依据显得不足，其担心日后B公司向A大学要求返还该笔费用。

二、本所律师提出新的合作模式

本所律师介入后，首先分析了本次项目合作的基础与双方的基本要求：1. C大厦的建设用地系教育用地，只能以A 大学名义进行基建；2. B公司不要求获得C大厦的所有权，而是要求获得C大厦50年的使用权，该使用权应有法律依据，换言之，B公司应得到C大厦50年的合法经营权利；3. A大学要求保证其1.5亿元的收益为有法律依据的收益。

根据以上分析，本所律师提出了委托建设与经营管理的模式，该模式的具体内容为：A大学提供C大厦的建设用地，并办理各项政府报批手续，其后A大学将C大厦的设计、建设工作全部委托给B公司，建设费用约3亿元人民币由B公司承担，A大学仅为该设计、建设工作提供必要的配合；C大厦建成后，A大学再委托B公司对C大厦进行经营管理，B公司在合同签订之日起至C大厦竣工后一年内分几期向A大学支付50年的经营管理费用计人民币1.5亿元，其余经营管理所得利润归B公司所有。

该方案的法律依据在于《中华人民共和国合同法》关于委托合同的规定，该法第396条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本所律师提出的委托建设与委托经营管理模式中，A大学与B公司形成了

委托关系，现对照委托合同的特征进行分析：

1、委托合同建立在委托人与受托人相互信任的基础上

2、委托合同的标的一般是劳务和服务，体现为受托人为委托人处理委托事务

B公司的建设与经营管理行为可以视为一种劳务。

3、委托合同一般是受托人以委托人的名义处理委托事务

B公司的建设与经营管理行为也均以A大学的名义进行。

4、委托合同自双方达成协议时即成立

委托合同成立后，双方均应履行相应义务，委托人应支付费用及报酬、接受委托事务的结果，受托人则应尽最大注意处理委托事项。从表面上看，本模式中B公司向A大学支付费用，似乎与委托合同的特征不符，但是， B公司基于A 大学的委托经营管理获得收益，该收益除支付建设费用3亿元与经营管理费用1.5亿元以外的部分均可以视为A大学支付给B公司的委托费用与报酬。

因而，委托建设与经营管理模式具有委托合同的特征，能解决A大学顾虑的50年使用权及1.5亿元费用的合法性问题，在本次合作中具有可操作性。