最高院建设工程施工合同司法解释第二十三条 可以不全部鉴定

第二十三条可以不全部鉴定

[司法解释原文]

当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。[条文主旨]

本条旨在规定人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，能不通过鉴定即可结算工程价款的，则不作鉴定；必须通过鉴定时才能结算工程价款，尽可能减少鉴定次数；必须通过鉴定才能确定工程价款数额，则尽可能缩小鉴定范围。缩小鉴定范围，一般就可以缩短鉴定时间，进而缩短案件审理时间，达到节省诉讼成本，提高诉讼效率的目的。同时，缩小鉴定范围，也可以避免审判人员为图省事，把争议焦点全部通过鉴定方式解决，把法律赋予人民法院的审判权转移由鉴定机构行使，避免出现鉴定结论不公正，法官又难以纠正的情况发生。

[理解与适用]

一、制定本条解释的背景情况

1．有关鉴定的法律规定

《民事诉讼法》第六十三条规定：证据有以下几种：

(一)书证；

(二)物证；

(三)视听资料；

(四)证人证言；

(五)当事人的陈述；

(六)鉴定结论；

(七)勘查笔录。

以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

第七十二条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。

上述规定表明，鉴定结论是七种法定证据中的一种，依法产生的鉴定结论具有证据效力。是否鉴定的决定权在人民法院，鉴定机构和鉴定人在接受法院委托进行鉴定时享有相应的诉讼权利。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提交相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对主张事实承担举证不能的法律后果。第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

(二)鉴定程序严重非法的；

(三)鉴定结论明显依据不足的；

(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补偿质证等方法解决的，不予重新鉴定。

第二十八条规定：一方当事人委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

第二十九条规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；

(二)委托鉴定的材料；

(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；

(四)对鉴定过程的说明；

(五)明确的鉴定结论；

(六)对鉴定人鉴定资格的说明；

(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

最高法院司法解释对《民事诉讼法》有关鉴定的规定作出相应详尽的解释。

长期以来，《民事诉讼法》未对司法鉴定作出可供遵循的具体规定，实践中司法鉴定的作法不尽统一，缺乏必要的诉讼程序保障、重复鉴定、多个鉴定结论相互矛盾、鉴定不规范、不公平的问题十分突出。证据规

则针对这一情况作出相应的规定，对规范司法鉴定行为起到至关重要的作用，应当说功不可没。鉴定结论属于证据的一种，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，除个别情况下，人民法院一般不能依职权委托鉴定，在当事人申请的情况下才委托鉴定机构鉴定。鉴定应当适用举证责任的一般规则。启动鉴定应以当事人自行协商为主，只有在协商不成情况下，法院才能够依职权指定鉴定。证据规则规定了重新鉴定的条件，只有在不具备鉴定资格或者鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足或者经

质证不能作为证据使用的情况下，才准许重新鉴定。证据规则还对鉴定书提出基本要求，审判实践中鉴定书常常存在各种各样的缺陷，造成鉴定结论没有意义或者质证困难。

上述法律和证据规则的规定，也是制定本条的依据，只有先了解上述法律和司法解释规定精神的前提下，才能充分、全面了解本条的含义。

2．制定本条解释的考虑

在很长一段时间以来，建设工程施工合同纠纷案件的审判实践中，许多案件涉及鉴定问题，鉴定中存在许多不规范现象，最终导致判决结果不公。主要体现在：

第一，鉴定机构和鉴定人员等鉴定主体不规范

法院委托的鉴定机构或者鉴定人员不具有法定鉴定的主体资格。针对鉴定主体资格，建设部分别于2001年1月21日和1月25日分别颁布《造价工程师注册管理办法》和《工程造价咨询单位管理办法》两个部颁规章。《工程造价咨询单位管理办法》将工程造价咨询单位定义为：接受委托对建设项目工程造价的确定与控制提供专业服务，出具工程造

价成果文件的中介组织和咨询服务单位。将工程造价咨询单位分为甲级、乙级两种，明确规定两级鉴定机构的条件。还明确规定，禁止超越资质等级和资质证书核定的范围承接工程造价咨询业务。《造价工程师注册管理办法》规定：造价工程师是指经全国造价工程师执业资格统一考试合格，并注册取得《造价工程师注册证》，从事建设工程造价活动的人员。未经注册的人员，不得以造价工程师的名义从事建设工程造价活动。造价工程师只能在一个单位执业。造价工程师的执业范围包括工程经济纠纷的鉴定。司法实践中，许多工程造价或者工程质量鉴定在主体方面存在的缺陷，主要体现在：鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定的主体资格、鉴定机构超越本鉴定机构的资质等级许可的经营范围、鉴定人员在两个以上的鉴定机构兼职、没有鉴定资格的鉴定机构或鉴定人员借用具有法定资质的鉴定机构或者鉴定人员的名义从事鉴定活动等。

第二，工程造价鉴定的程序不规范

一般讲，工程造价鉴定中，属于工程鉴定程序不规范行为有：

一是对当事人一方或者双方送交鉴定机构鉴定的材料应当质证未

质证；

二是对一方或者双方当事人提出的疑问合议庭没有主持开庭请鉴

定人出庭答疑；

三是有足以否定全部或者部分鉴定结论的其他证据鉴定机构及法

官未采信也未说明理由；

四是鉴定结论上签章或者签字的鉴定单位或者鉴定人员没有参与

鉴定活动等，。