刑法激励制度研究

刑法激励制度研究需要是人的行为产生的根源,而动机是人类行为的直接动力,欲望是需要的主观反映,是需要的具体化。

欲望的无限性和资源的有限性之间的矛盾催生了制度,制度是规则的系统化。

法律是因调控人的欲望的内容和满足方式而产生的制度形式,刑法不仅是其他法律的保障法,也是其他社会制度的保障法。

制度的功能是制度的性能、效能,而惩罚(约束)和激励是制度功能发挥的两种手段,也是管理、调控人的行为的方法和策略。

惩罚就是对违反规则的行为人施加的痛苦以压制违反规则的行为,惩戒是带有明确目的性的惩罚,而激励就是通过对行为人欲望的满足和对行为动机的刺激来调动行为人的行为积极性。

惩罚的根据是报应或功利,而激励总体上趋向于功利,惩罚的目的是压制人性之恶,而激励的目的是将人性中的趋利性(趋利避害)导向善,不使趋利性为害作恶。

好的激励制度能有效防止坏人作恶,甚至诱导、引导、劝导坏人弃恶从善。

刑法使用惩罚和激励两种手段防治犯罪,由此可将刑法制度分为刑法惩罚制度和刑法激励制度,刑法惩罚制度在刑法中占主流,刑法是惩罚法。

刑法根本目的是“善”——保护法益,刑法的惩罚手段是“恶”,激励手段是“善”。

惩罚和激励的目的都是“善”,前者是“以恶祛恶”,后者是“引善消恶”,前者是“惩恶”,后者是“扬善”。

简言之,刑法的目的是“善”,达致目的的手段有“恶”有“善”,惩罚的手段居主导地位,激励的手段居于从属地位。

刑法要“恩威并施”,“宽严相济”,即重视“惩恶”,也不忽略“扬善”,刑法要有“菩萨心肠”,必要时不惜使用“霹雳手段”。

刑法激励(手段)就是利用罪、刑减让来激发、诱导、推动犯罪人(犯罪嫌疑人、被告人、罪犯)做出刑法规定的善行,其是国家刑罚权使用的方式之一,属于报偿性权力,刑法激励制度为犯罪人架设了一座退出已然犯罪或未然犯罪的“黄金桥”。

犯罪人自主做出的“良善行为”不是其履行法律义务的行为,而是获取利益的行为。

虽然刑法激励从刑法产生之日起就一直存在,刑法典中既有惩罚性刑法规范,又有激励性刑法规范,但迄今为止,尚未有学者从激励的角度来系统地研究刑法制度、刑法规范,或者为刑法中的罪、刑减让找到理论根据,本研究有利于填补这一空白点。

在实践中,我们过于强调发挥刑法惩罚制度的惩罚功能,客观上导致刑法激励制度的激励功能发挥不足,在惩罚无依据、无必要、无益、无效时,可以尝试激励。

本文分为七个部分:绪论、刑法激励制度之基本界定、理论基础、人性假设、功能与价值、梳理与解析、不足与完善,对刑法惩罚制度和刑法激励制度进行比较研究的基础上,重点在于论证刑法激励制度的成立和解析蕴含在刑法激励制度中的原理与逻辑,文中渗透了伦理学、经济学、管理学、社会学等学科的原理和方法。

第一章刑法激励制度之基本界定。

在现代社会,刑罚是国家垄断的合法暴力,是国家刑罚权的表现形式。

刑罚是犯罪的必然结果,刑法是国家以刑罚作为主要手段应对犯罪的法律规范,体现了国家与个人的对抗关系。

犯罪的本质是应受刑罚惩罚性,刑罚的本质是惩罚。

刑法本质上是一部惩罚(戒)法。

从刑法规范功能的视角可将刑法规范分为惩罚(戒)性刑法规范和激励性刑法规范,与前者不同,后者是非强制性规范、授权性规范,其法律后果是肯定和赞许。

刑法激励制度是激励性刑法规范的系统化,其直接目的是激发、引导犯罪人做出刑法规定的良善行为,根本目的是防治犯罪。

激励具有多学科含义:心理学中的激励就是激发、推动、引导、维持、加强人的需要和动机的心理过程;管理学中的激励就是调动人行为的积极性;经济学中的激励理论主要解决的问题是如何将个体行为的外部性内部化;法学中“激励”是激发个体合法行为的发生,使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为。

激励是正强化人的行为,激励不包括惩罚。

刑法激励制度是一种国家激励制度,体现了国家意志,犯罪人处于被动地位,刑法激励制度不是一种国家和犯罪人基于契约的交易制度。

心理学上的激励与需要、动机、行为都有关联,动机是激励的对象物。

激励是奖励和奖赏的上位概念,其外延大于奖励和奖赏。

广义上的教育是以影响人的身心发展为直接目的的社会活动,而心理学意义上的激励是以影响人的心理为直接目的进而引导行为的社会活动。

激励的本质就是推动他人为我们的利益而努力,也就是提高他人为我们利益而行为的积极性、主动性和创造性。

刑法激励是国家用罪、刑减让的利益来激发、引导、推动犯罪人(犯罪嫌疑人、被告人、罪犯)自主地、有效地产生降低犯罪行为的社会危害(性)或其人身危险(性)的行为并将自己的犯罪行为的外部性内部化的过程,自主性、有效性是刑法激励的主要特征。

罪、刑减让是刑法对犯罪人做出刑法规定良善行为的回报,罪的减让就是对行为人不追究刑事责任或不以犯罪论处,刑的减让的内容包括减少或免除犯罪人的刑罚,对犯罪人暂缓执行或宣告刑罚、附条件地予以提前释放、消除刑罚的后遗效果等。

刑法规定的良善行为包括但不限于中止犯罪行为、披露自己或他人犯罪信息的行为、悔改自新的行为等有利于国家和社会的行为。

刑法是典型的惩罚(戒)法,不是激励法。

刑法激励生成的机理就是找准犯罪人的需要,利用犯罪人的趋利避害的本能而使用罪、刑减让作为满足犯罪人需要的引诱物来刺激、诱导、推动犯罪人做出刑法规定的良善行为。

刑法激励中的罪、刑减让的根据和量刑的根据具有相似性,都关注犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性。

第二章刑法激励制度之理论基础。

刑法激励的哲学基础是功利主义,功利主义以追求效益最大化为目的,其与刑法激励在强调自主性和实效性上是契合的。

功利主义与道义论存在根本分歧,对功利主义危害最大的是机会主义;刑法激励的心理学基础是趋利避害,费尔巴哈的心理强制说是典型代表,人趋利才能被激励,人避害才会放弃或减少犯罪;刑法激励的管理学基础是内容型激励理论、过程型激励理论、改造型激励理论,可以运用管理学中的激励理论对犯罪人进行激励;刑法激励的经济学基础是信息不对称,激励可以诱导犯罪人主动地、自愿地向国家披露自己或他人的犯罪信息或自身的人身危险变化信息;刑法激励的博弈论基础是合作博弈,刑法激励体现了犯罪人与国家合作关系。

第三章刑法激励制度之人性假设。

刑法是关注犯罪人和犯罪行为的法律,其核心任务就是研究犯罪人,对刑法激励中的犯罪人(犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯)的本质属性进行设定是研究的逻辑起点。

构建刑法激励制度的前提要了解人性、尊重人性,否则,刑法激励制度的运行结果就会偏离目的。

哲学中的人性假设的核心是人性善恶问题,西方管理学中的人性假设有四种理论即“经济人”假设、“社会人”假设、“自我实现人”假设、“复杂人”假设,经济学中最重要的人性假设是“理性经济人”假设,在刑法学和犯罪学中,围绕人的意志是否自由——意志自由论与行为决定论的问题,刑事古典学派与刑事实证学派展开了学派之争。

刑法就是对人的基本欲望的内容、满足程度和方式的约束性规定。

犯罪就是犯罪人不按照刑法规定控制自己的欲望,反而追求刑法禁止的欲望或者用刑法禁止的方式来满足欲望的行为,刑法所禁止的欲望或者禁止的满足欲望的方式是大多数社会成员不可能容忍的。

刑罚就是对犯罪人的惩罚,以剥夺和限制其满足欲望的利益为内容。

刑法激励是国家通过满足犯罪人罪、刑减让的欲望来激发、诱导、推动犯罪人做出刑法规定的良善行为。

犯罪人是有限理性欲望人,刑法惩罚和激励的作用都有其局限性。

第四章刑法激励制度之价值与功能。

功能就是物的有用性,只要物能够满足人的某种需要就具有有用性——价值,功能就是物满足人的某种需要的客观属性,功能的基本内容是人的某种需要,功能的实现是物满足了人的某种需要的客观结果,功能和价值密切相关。

刑法制度的功能就是其能够发挥的积极作用,也是其满足人的某种需要的客观属性。

刑法激励制度的激励功能就是刑法满足国家激励犯罪人的需要的客观属性。

一般而言,刑法具有保护法益和惩罚犯罪两大功能,可以根据现实的需要对刑法功能进行拓展。

刑法的功能和刑法制度的功能是整体功能和部分功能的关系。

国家对犯罪人激励的需要是刑法激励制度功能实现的前提和基础。

刑法激励制度最重要、最核心的功能是激励功能,其还有指引、评价、预测、教育、强制功能。

刑法激励制度有以下价值:一是能更好地体现刑法人本主义;二是能更好地实现刑法价值理性;三是能更好地弥补惩罚功能的不足;四是能兼顾保护人权和打击犯罪;五是能提高国家使用刑罚的效率。

第五章刑法激励制度之梳理与解析。

刑法激励是国家对犯罪人进行罪、刑减让的重要根据。

凡是具有正面激发、诱导、推动行为人的动机和行为的法律规范都可以归入激励性法律规范的范畴,古今中外的刑法中都包含有激励性刑法规范。

刑法激励制度的功能要依靠激励性刑法规范的运行来实现。

刑法总则中的激励性规范系统化的表现是刑法激励制度。

根据我国刑法典总则的规定,刑法激励制度有犯罪中止、自首、坦白、立功、缓刑、减刑、假释等。

另外,前科消灭和复权也是刑法激励制度,赦免制度不是刑法激励制度。

在犯罪人的犯罪过程中、刑事侦查、审查起诉、刑事审判、刑罚执行中、刑罚执行完毕后都可以对犯罪人进行刑法激励,以便激发、引导犯罪人做出刑法规定的良善行为。

我国现行刑法分则的非国家工作人员行贿罪、逃税罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、非法种植毒品原植物罪、贪污罪、受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪中和军人战时缓刑的规定中都含有激励性刑法规范。

与一元犯罪模式不同,逃税罪是按照二元犯罪模式构建的。

犯罪人做出刑法规定的良善行为也是其“赎罪”的表现形式,实际起到了将功折罪的作用。

刑法中的刑法激励制度和刑法激励规范构成了刑法激励体系,起着防治犯罪的积极作用。

第六章刑法激励制度之不足与完善。

我国现行刑法激励制度总体上是科学、合理的,基本上能满足激励犯罪人的需要,但也存在着局限和不足。

刑法激励制度的局限和不足影响其功能的充分发挥,甚至使得其适用的结果偏离设计者的初衷。

刑法激励本身不是万能的,其作用是有边界的,而且刑法激励高度依赖于外部条件,容易受到外部环境和人的因素的制约。

具体而言,刑法激励的局限表现在:犯罪人的主体性地位缺失,犯罪人与国家达成激励契约并非易事,需要从主体性转向主体间性;犯罪人存在无激励不悔改、功利改造的问题。

我国刑法中某些刑法激励制度也存在问题:减刑、假释审理程序设计不合理,无法准确披露犯罪人人身危险的变化信息;死缓限制减刑、终身监禁制度使得减刑、假释作为激励犯罪人改造的作用大大减小甚至消失,犯罪人不能“在希望中改造”;我国刑法没有设立前科消灭和复权制度;某些恢复性司法措施合法性不足;“二元化犯罪模式”刑法激励规范稀少等等。

需要对具体的刑法激励制度进行增删、调整,并优化刑法激励制度运行环境,确保刑法激励制度的核心功能——激励功能得到充分的发挥:其一是确立刑法激励的基本原则:法定性原则、公正原则、功利原则、及时性原则、正当程序原则;其二是适度扩大刑法激励的领地,增设具体的刑法激励制度,针对不同犯罪人的不同需求采取多元化激励措施;其三是消减刑法激励中的机会主义行为,剥夺通过机会主义行为取得的利益;其四是建立国家与犯罪人平等协商机制,将国家与犯罪人的关系视为悬赏合同关系;其五是少用、慎用不利于激励犯罪人的刑罚执行制度;其六是加大对刑法激励制度的宣教力度,营造善有善报的舆论环境。