民法学概论讲义正文

第一部分民法总论
主讲人韩克玉
第一讲民法概念和基本原则
【学习重点】
本部分重点掌握民法的私法性质、各个基本原则的实质内涵和基本原则的地位和作用。

【法律法规】
民法通则
【思考问题】
1、简述民法基本原则的特征和功能。

2、简述平等原则的主要内容。

3、简述公序良俗原则的主要内容。

4、试述私法自治原则。

5、论诚实信用原则。

第一节概述
一、民法的概念和性质
民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

二、民法基本原则的概念和特征
民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在。

与具体规范相比，它具有以下特征：
1、它是最为抽象的民法规范。

（1）它是超越一切民法制度的规范，而民法具体规范则是从属于特定民法制度的规范；（2）它是针对抽象民事行为设置的一般准则，而具体民法规范则是针对具体民事行为（如合同行为、遗嘱行为）而设置的具体规则；（3）它是民法对民事主体进行民事活动的最一般的要求，其遵守与违反可能产生的民事法律后果也是抽象的，而民法具体规范遵守与违反的民事法律后果则是十分明确、具体的。

2、它是内涵最为丰富且极富伸缩性的民法规范。

内涵不可穷尽；随历史条件的变化而变化。

3、它是贯穿民法始终并具有普通效力的民法规范。

所谓具有普通效力，是指民法基本原则对任何民事活动和任何民事关系都具有法律效力。

它是超越一切民法制度的具有最高位阶的民法规范，其效力自然覆盖所有的民事关系与民事活动。

三、民法基本原则的功能
1、立法准则的功能：（1）是民事立法的出发点和指导思想，是避免民法内部矛盾，建立民法和谐体系，实现民法整体功能的工具。

（2）是评价和解释现行民法规范的准据，是克服现行民事法规的缺陷，进一步完善民事立法的工具。

2、行为准则和审判准则的功能。

民法基本原则的审判准则功能体现在：在审判实践中，对民法缺乏具体规定的案件，民法基本原则是法官进行创造性司法活动的准则；对有具体规定的案件，民法基本原则也是法官办案的重要指导思想。

首先，法官需要以民法的基本原则为准绳评价当事人的行为，判明当事人之间的是非曲直特别是其中的公平原则和诚实信用原则，常常是评判当事人是非的准据。

其次，在选择案件所适用的法律时，法官也必须以民法基本原则为准则，考虑案件处理结果是否符合民法基本原则的要求。

对一些较为复杂的案件，如果不考虑基本原则的要求，常常会造成违反法的最高价值——公平与正义的结果。

因此，对任何民事案件的审理，都需要以民法基本原则为准则，充分发挥民法基本原则的衡平作用，以实现法的最高价值——公平与正义。

3、克服成文法局限性和彌补成文法漏洞的功能
第二节民法基本原则
一、平等原则
第三条规定“当事人在民事活动中的地位平等”。

有以下含义：（1）任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格。

（2）享有平等的法律地位。

（3）任何民事主体依法取得的民事利益受同等的法律保护。

平等是指：第一，人格平等而非实际平等。

在商品经济社会中，人与人之间决不可能实现真正的平等。

抽象掉“人”以外的所有东西，人们在人格上也只有在人格上才是没有区别、完全平等的。

第二，机会平等，而非结果平等。

（经营成功的和破产倒闭的能平等吗？但经营之初的成功机会是完全一样的，是平等的。

）
二、私法自治原则（自愿原则）
民事行为的自愿原则，同样是民法上的重要原则。

三、公平原则
公平既是一种道德情操，又是法律追求的最高价值目标。

作为道德情操，公平要求人于利益不自取太多，而与人过少；于损害亦不自取过少，而与人太多。

作为法律追求的最高价值目标，要求立法和司法都必须符合公平正义的要求。

民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，直接涉及人与人之间利益的协调与平衡问题，自然应当把公平作为它的一项基本原则。

理论界有人认为公平原则是诚实信用原则的组成部分，不应成为独立原则。

我认为，单独提出公平原则，有以下重要意义：1、有利于民众直观地了解公平原则。

民众一般只能通过文义来理解法律，不可能像法学家那样通过对诚实信用原则的解释发掘出诚实信用原则具有“公平”的意蕴。

2、有利于人们理解民法中以公平为指导而制定的一些具体规定，如显失公平问题、公平责任等。

3、有利于从立法上和司法上正确处理民事主体间的利益关系问题。

4、有利于法官树立公平意识，提高办案质量。

公平原则作为平衡当事人利益关系的原则，其基本含义包括：
1、要求人对利益或损害的分配在主观心理上应持公平的态度。

应当机会均等，互惠互利，不能以强凌弱，欺行霸市，或者乘人之危、巧取豪夺，取得不公平的利益。

2、反对暴利，要求民事活动的结果不能显失公平，否则就应以公平为尺度加以平衡。

3、要求民事案件处理的结果，应当符合公平正义的要求。

民法贯彻公平原则的一般手段，是在民事主体间合理的、恰当的配置权利和义务，使民事主体在实现自己的利益而享有权利的同时，也为实现对方的利益而承担相应的义务。

民法是一门公平的艺术，它以平等为基础，以公平为准绳，通过权利义务的恰当配置，既把市民社会的单个成员联结成一个有机的整体，同时又发挥着协调和平衡市民社会成员间物质利益和人身利益的作用。

民法既鼓励人以正当行为取得权利并在权力范围内把别人化为自己利益的工具，同时又不允许人只享有权利，不承担义务，在法律规定范围拒绝充当别人利益的工具。

四、诚实信用原则
行使权利及履行义务，应恪守诚实信用原则。

诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而具有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人的权利义务关系。

因此，诚实信用原则被奉为现代民法的最高原则。

学者称之为“帝王条款”，君临民法直至整个法域。

在民商法许多部门法的条款中都有体现，象反不正当竞争法、消费者权益保护法、合伙企业法甚至婚姻法中都能看到。

五、禁止权利滥用原则
“权利的行使不得专以损害他人为目的”，“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。

”
本原则本质上是一项协调个人利益与社会公共利益的法律原则。

人是具有社会性的，人必须参与社会的分工与合伙，互换其利益，才能更好的生存和发展。

在商品经济高度发达的现代社会尤其如此。

人既要参加社会分工合作，就要承担一定的义务，就是个人权利（私权）的行使不得违反法律和社会公共利益。

社会公共利益是一种既涉及个人利益又不专属于任何个人的社会整体利益，具体表现为和平、稳定的社会秩序和纯朴善良的社会风俗习惯。

私权是神圣的，但个人的私权是以尊重他人的私权为前提的。

反之，如果人人都不考虑他人的私权，不考虑社会公共利益，自己权利的行使也必定是不会顺利的。

第二讲民事主体
【学习重点】
本部分重点掌握民事主体的行为能力、宣告失踪和死亡制度、监护制度。

【法律法规】
民法通则
【思考问题】
1、自然人民事行为能力的划分。

2、宣告失踪和死亡的条件。

3、简述正当防卫的要件。

4、监护的职责有哪些？
（案例:1、某甲有二子乙、丙。

乙因故意伤害他人致死被判刑。

在服刑期间，甲死亡，乙妻主张应有乙的遗产继承权，丙主张乙在服刑，应由他一人继承财产。

案例2：张某因车祸死亡。

其妻子主张自己怀着的6个月的孩子也有继承权，但张的父母不同意。

）
第一节自然人的民事能力
自然人的民事能力包括自然人的民事权利能力和民事行为能力。

一、民事权利能力
(一)民事权利能力的概念
自然人的民事权利能力是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

(二)民事权利能力的取得
自然人民事权利能力的取得在世界上大多数国家都规定为始于出生。

我国《民法通则》第9条也规定自然人的民事权利从出生时起开始。

1、确定出生时间的法律意义。

出生是民事权利能力的始期。

胎儿是否出生，涉及到其是否具有民事权利主体资格这一基本事实，以及由此而产生的权利义务关系。

因此，确定出生的时间就有了重要的法律意义。

2．出生的条件。

出生是指自然人脱离母体而成为有生命的独立体的事实。

所以，出生须具备"出"和"生"两个要件。

出是指胎儿与母体分离而成为独立体，至于出的原因(分娩或是流产等)方式(自然产或是人工产)均在所不问;生是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。

3．出生时间的确定。

各国关于认定胎儿出生的时间主要有几种做法:一是阵痛说，该说认为阵痛开始时，即为胎儿出生；二是混出说或称一部露出说，该说认为胎儿一部分露出母体时即为出生。

三是全部露出说，该说认为胎儿全部露出母体时为出生。

四是断带说，该说认为应以剪断脐带之时为胎儿出生时间。

五是初声说，即以婴儿的第一声啼哭之时为胎儿出生时间。

六是独立呼吸说，该说认为应以胎儿能够独立呼吸之时为出生时间。

综合上述各种学说，应以既全部露出，又可独立呼吸的时间为自然人出生的时间为适宜。

在这两项时间不一致时，目前学界通说认为，应以在后的时间为自然人出生的时间。

在我国司法实践中，公民的出生时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准;没有医院证明的，参照其他有关证明认定。

4．对胎儿利益的特殊保护。

如上文所述，自然人的权利能力始于出生，这是法律规定的一个原则。

依这一原则，出生前的胎儿尚未成为法律上的人，自然不应享有民事权利能力。

但是，如果严格贯彻这一原则，势必使得行将出生的胎儿得不到其需要得到的保护。

为了保护胎儿的利益，自罗马法以来，世界许多国家都有条件地赋予了胎儿特殊的权利能力，即赋予了胎儿特殊的民事主体的地位。

概括而言，现今各国关于胎儿利益保护方法的立法例大致可归结为四种:一是将胎儿视为已出生而给予保护，如瑞士即作此规定。

二是规定原则上胎儿没有权利能力，但在若干例外情形下视为有权利能力，如法国、德国和日本即采取这种保护方法。

三是承认活着出生的胎儿有民事权利能力，如捷克斯洛伐克就作如此规定。

四是不承认胎儿有民事权利能力，但在立法上给予胎儿一些特殊保护，我国基本上采用了这种方法。

依我国民法通则的规定，胎儿不具有民事权利能力，但法律为保护其将来出生后的利益设有一些特殊规定。

比如，按照继承法的规定，在遗产分割时，要为胎儿保留其份额;若是死胎，为其保留的份额要按法定继承顺序来进行。

就从对胎儿利益予以保护的角度讲，我国现行立法的规定显然保护不力。

（所以，案例中应为张某妻子怀着的孩子保留继承份额，但不是胎儿参加继承）例如，我国司法实践中已经发生于胎儿时遭受损害，其出生后不能对加害人行使损害赔偿请求权的问题。

若胎儿在母体内受到伤害，而这种伤害又只有等到出生后甚至成年后才会显示出来时，若认为胎儿无权利能力，则无法主张赔偿;但若认为胎儿有权利能力，又可能与其他法律规定发生冲突。

这实质上涉及到胎儿能否成为侵权行为受害人的问题。

此外，关于为计划和优生而堕胎的伦理价值问题等也颇值思考。

(三)民事权利能力的终止
自然人民事权利能力因死亡而终止。

死亡因其方式不同可分为自然死亡和宣告死亡。

对于自然死亡会引起自然人民事权利能力的终止，这已经为各国理论与实践所普遍认可。

l．确定死亡的法律意义。

死亡会引起民事权利和民事义务的变动，如婚姻结束、继承开始等。

所以，确定死亡时间也有重大法律意义。

2．自然死亡的一般认定。

死亡是自然人生命的终止。

自然死亡的认定是医学问题的法律化。

对于推定自然人在何种状态下死亡的学说主要有四种:一是心跳停止说，该说认为心脏停止跳动即可认定为死亡;二是呼吸停止说，该说认为呼吸停止后即可认定为死亡;三是脑死亡说，该说认为应以脑电波是否消失来认定死亡与否;四是脉搏停止说，该说认为脉搏一停止即可认定为死亡。

在我国司法实践中，一般以心跳和呼吸都停止的时点来确定死亡的时间。

自然人死亡的，应由医院或者基层主管部门向其遗属等开具死亡证书，然后由遗属依户籍管理办法办理户籍注销登记。

如果当事人对于死亡的时间有争执，而又难以判断死亡时间，则应由主张死亡时间对自己有利的当事人负责举证。

3．自然死亡的特殊认定。

在数人共同遇难的场合，如果其死亡的先后无法证明时，各国民法设有推定制度，但各国立法也规定不一。

如法国依年龄、性别的不同推定其中一方先死;而德国和瑞士则推定同时死亡。

我国司法实践为了保护继承人的利益和有利于继承纠纷的及时处理，对于相互有继承关系的几个人在同一意外事故中死亡，而不能确定死亡先后时间的，除无人继承的遗产外，只要有继承人，一般按这样一个原则确定死亡时间的先后:推定没有继承人的人先死亡，死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈分不同，则推定长辈先死亡;如果几个死亡人辈分相同，则推定为同时死亡，彼此不发生继承关系，而由他们各自的继承人分别继承。

4．自然人死亡后的利益保护。

二、民事行为能力
（案例1：小兵14岁，欠游戏厅店主孙某2000元。

小兵没钱偿还，孙就向其父母索要，小兵父亲提出小兵还是个孩子，没钱就不应让他玩，这笔钱不能还。

孙则认为小兵14岁了，已经不能算小孩子了，同时其父母也有监护义务，应替他还钱。

——关键在于：1、小兵能否独立进行有偿玩游戏机的行为；2、这笔债务是否为合法债务。

案例2：甲16周岁在发电厂上班，收入较高。

甲买了摩托车后，把自行车赠给好友乙。

几日后，甲因车祸死亡，甲父来厂收取遗物，以甲尚未成年为由要求乙返还自行车。

乙以赠与为由不还。

）
(一)民事行为能力的概念
自然人的民事行为能力，是指自然人通过自己的行为来引起民事法律关系发生、变更和消灭，并承担相应法律后果的能力，包括取得民事权利、履行民事义务和承担民事责任的能力。

（二）民事行为能力的划分标准
世界各国或地区的立法虽然对于民事行为能力的划分标准不尽一致，但在确定自然人的民事行为能力时一般多采用两个尺度:一是以年龄为尺度。

二是以理智(或精神)为尺度。

(三)完全民事行为能力
完全民事行为能力是指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人以自己的独立行为进行民事活动，从而取得民事权利、履行民事义务和承担民事责任的资格。

在我国，完全民事行为能力人可以分为下面两类:
l．一般的完全民事行为能力人，即指18周岁以上精神状况正常的公民。

我国《宪法》第34条规
定18周岁以上的公民享有选举权和被选举权，所以，民法通则的这一规定是和我国宪法第34条相衔接的。

如果民法规定享有完全民事行为能力的年龄过大，则会造成一个享有选举权和被选举权的人却无独立的民事行为能力的情况。

此外，对于一个18周岁以上且精神状况正常的自然人而言，其生理、心理发育都达到相应程度，已经具备了独立从事民事活动的基础。

2、视为完全民事行为能力人，即指16周岁以上不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源的公民。

这里的"视为"应该这样理解:"视为完全民事行为能力人。

是建立在以事实为前提的基础之上的一种推定，如果该事实不存在，这种推定即可推翻。

也就是说，如果这类自然人失去其所从事的工作，不能以其劳动收人为主要生活来源时，就不是完全民事行为能力人了。

(四)限制民事行为能力
限制民事行为能力是指法律赋予达到一定年龄但尚未成年或虽已成年但精神有疾病，不能完全辨认自己的行为及后果的自然人从事与自己的年龄、精神状况相适应的民事活动的资格。

根据我国民法通则的规定，限制民事行为能力人的其他的民事活动，应由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

在我国，限制民事行为能力人也可以分为两类:
1、10周岁以上、不满18周岁的自然人。

2、不能完全辨认自己行为的精神病人。

(五)无民事行为能力
无民事行为能力是指法律完全没有赋予自然人以自已的行为来取得民事权利和承担民事义务的资格。

根据我国民法通则的规定，我国的无民事行为能力人也可分为以下两类:
l、不满10周岁的自然人。

对于不满10周岁的未成年人，经其法定代理人的同意，在不影响他人的利益又不损害自己权益的情况下所进行的民事行为，可以认定为有效。

比如，这类自然人接受奖励、赠与、报酬或赔偿等，应予以保护。

2、不能辨认自己行为的精神病人。

（六）民事行为能力的终止
自然人民事行为能力的终止是指自然人民事行为能力的消灭。

死亡是引起自然人民事行为能力终止的原因。

第二节自然人的住所
（甲借乙5000元，后甲去外地开饭店，两年未回。

乙多次催要欠款，甲既不回家也不还钱。

现乙想起诉，但不知该向何地法院起诉。

——这是民事诉讼法的内容，在这里是要说明民法规定自然人住所的意义）
一、住所的概念
我国民法通则的规定，住所应指自然人长期居住生活的地点，应具备在客观上长期居住的事实，主观上有长期居住的意思。

二、住所的意义
明确自然人的住所在民法上有重要意义。

比如，住所涉及到失踪的确定、民事案件的诉讼管辖、义务履行地、继承的开始地、文书的送达地等问题。

三、住所的确定
我国《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

”
第三节监护
（案例1：张某丧夫，现欲带3岁儿子铁蛋改嫁李强。

但铁胆的爷爷奶奶执意不让把孩子带走，认为孙子是他们的根，不能给“外姓人”，双方发生争执。

——如果把孩子改为12岁，并且孩子因父母经商一直跟爷爷奶奶生活，本案应如何处理？
案例2：王小25岁，精神病患者，一日跑到邻居家把门窗全打烂。

邻居让其父母赔偿，其父母称孩子已长大成人，他做的事自己负责，要赔找他赔。

）
一、监护的概念
监护是指对无民事行为能力人。

限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度。

承担监护职责的人称为监护人，被监护的无民事行为能力人或限制民事行为能力人称为被监护人。

二、设置监护制度的目的
虽然无民事行为能力人与限制民事行为能力人或者没有民事行为能力或者民事行为能力受到限制，但他们仍然享有民事权利能力，可以并且需要进行民事活动。

所以，一方面，由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人缺少保护自己权利的能力，其权利易受到侵害，故而需要设置监护制度对其利益进行保护;另一方面，由于他们不可能完全承担民事责任，故而需要规定监护人为其承担民事责任，以维护社会的正常秩序，保护他人的合法权益。

三、监护的性质
对于监护的性质，历来分歧较大。

一种观点认为监护人依法履行监护职责就是在行使他的权利;另一种观点认为监护是一种义务，而不可能是一种权利。

本书赞成第二种观点，即认为"监护
权"的提法不妥。

四、监护人的职责
监护关系由监护人、被监护人两个当事人组成。

监护人的职责包括监护人依法承担的监护义务以及因不履行义务而承担的责任。

我国民法规定的监护人的职责主要可概括如下:
l、保护被监护人的人身、财产及其他合法权益不受侵害。

2、照顾被监护人的日常生活，关心和教育被监护。

3、管理被监护人的财产。

4、代理被监护人进行民事活动。

5、代理被监护人进行诉讼活动。

6、监督被监护人的行为，承担因被监护人的行为给他人造成损害的民事责任。

7、法律规定的其他职责。

五、监护的设定
(一)法定监护
法定监护，是指法律直接规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人，不问其是否愿意，都应依法律规定履行监护职责，我国民法通则规定的法定监护包括对末成年人的法定监护和对精神病人的法定监护。

1、对未成年人的法定监护。

2、对精神病人的法定监护。

（二）指定监护
指定监护，是指如果对担任监护人有争议，法院或有关单位为无民事行为能力人和限制民事行为能力人指定监护人的制度。

我国民法通则规定的指定监护也包括对未成年人的指定监护和对精神病人的指定监护。

六、监护关系的开始、变更和终止
第四节宣告失踪和宣告死亡
（案例1：唐伯虎新婚半年即去南方打工，开始还经常与家中联系，但自1998年1月8日至今音讯全无。

债主登门要欠款，想卖伯虎的房子还债，因房主不在家没人敢买。

秋香想改嫁，因伯虎生死不明也无法决断。

——秋香怎么办？）
一、宣告失踪
(一)宣告失踪的概念和条件
宣告失踪，是指法院根据利害关系人的申请，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人，以确定其财产关系的一种制度。

根据我国民法通则的规定，宣告自然人失踪需要具备下列要件: l、必须处于持续下落不明的状态。

下落不明是指自然人最后确切行踪消失后没有音讯，处于生死不明的状态。

对于仍可确定其是生存，只是无法正常通讯联系的，或者已经确知其死亡，则不可适用宣告。