第二章 商事主体

第二章商事主体第一节概述☐一、商事主体的概念☐1、界定：具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。

☐2、商人的演变：商业流转职能与生产职能并存☐3、商人的泛化：民法与私法的商化二、确定商事主体概念的立法体例☐1、主观主义（商人主义、形式主义）☐1897年《德国商法典》☐2、客观主义（商行为主义、实质主义）☐1807年《法国商法典》☐1885年《西班牙商法典》☐3、折中主义☐1861年《德意志普通商法典》☐1899年《日本商法典》三、确定商事主体概念的核心要素☐（一）商事☐1、界定：以商业或营利为目的的事业或行为；☐2、早期商行为：“媒介货物交换而从中获利的行为”，即在生产者与消费者间建立供需渠道并从中谋利的行为。

☐3、商行为的扩展☐法、德、日三国商法典将商行为分为三类：☐（1）普通商行为，以间接或直接买卖为业务的商业；☐（2）中间商行为，以代理或中介为业务的商业，如居间、行纪、拍卖等；☐（3）辅助商行为，以辅助其他商业的进行为业务的商业，如银行、信托、仓储、运输（二）经营☐1、界定：以营利为目的的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动☐2、特征：☐（1）营利性，以获取盈余并将盈余分配给成员或股东为目的（反例：合作社）；☐（2）持续性，经营活动的连续性；☐（3）独立性，经营权独立、财产独立、责任独立；☐（4）公开性，经营方式与内容对外相对公开☐（5）正当性，合法，不违反公序良俗四、商事主体的分类☐（一）德国法上的商事主体☐1、按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分：☐（1）法定商人☐又称必然商人或免登记商人。

☐从事指定的任何一种基本商事经营活动的人，即使其尚未在商事登记簿上登记注册，仍然具有商人资格。

☐所指定的基本商事经营活动包括：☐A 动产和有价证券的购买和转让☐B 承揽产品的制造或加工，此种制造或加工不以手工的方式进行☐C 承揽营利性的保险业务☐D 银行业务或货币兑换业务☐E 运输业务（航空客货运输除外）☐F 商事代理与商事经纪业务☐G 出版业及书籍或艺术品交易业务☐F 非手工经营的印刷业务（2）注册商人☐法定商人以外的商事活动经营者，如果需要一种以商人方式建立起来的经营活动，即有义务在商事登记簿上登记注册。

☐3个条件：A 是企业，且从事法定商人所经营的业务及农林业务以外的经营（原材料的生产或服务性行业），尤其包括手工经营；B 该类商事企业需要一套严谨的、有规则的、以商人的身份和组织机构建立起来的经营方式；C 企业的商号应在商事登记簿上登记注册，否则将有惩罚后果。

（3）自由登记商人☐从事农业、林业及附属产业的经营者，其可自由选择是否在商事登记簿上进行注册登记，若进行了登记，则具备商人的身份。

☐条件：☐A 从事农业、林业及附属业的经营；☐B 根据经营的种类和范围，也需要一种以商人方式建立起来的经营活动；☐C 企业有权利但无义务在商事登记簿上进行登记注册（4）小商人☐根据经营的种类和范围，不需要一套完整的商事机构，其经营活动可以不按照商法典和其他商事法规中的严格规定来进行，也不需要对经营活动中的权利和义务加以特别规定的保护性措施。

☐小商人的特殊性：不需要商号、不需要登记注册、不必制作商事账簿、不能授予经理权、不能从事无限责任与两合公司的经营、不适用商法对于完全商人所作的保护性规定2、按被认定为商人的原因划分☐（1）完全商人☐包括法定商人、注册商人和自由登记商人，其在商事经营中的全部行为可适用商法典和其他商事法规☐（2）拟制商人☐若企业已在商事登记簿上登记注册并正在从事经营活动，虽然企业本身仅为小商人甚至并不从事商行为，但碍于登记的效力，该企业应当被视为商人，即拟制商人，企业的行为应被视为商行为，企业应被作为完全商人对待（3）表见商人☐若企业不是法定商人或注册商人，也未在商事登记簿上登记注册，但已经以商人的身份从事了商事经营活动，则其应被视为商人，即表见商人。

确定该商人的目的在于保护善意依赖表象的第三人并维护交易安全。

☐条件：☐A 企业已经造成其是一个完全商人的法律表象；☐B 法律表象与企业的行为间存在一种因果关系；☐C 第三人基于法律表象而善意地相信企业为商人；☐D 法律表象是造成第三人行为的根本原因。

3、对公司类商人的划分☐（1）形式商人☐指具有商人身份和性质的资合公司（包括股份公司、股份两合公司、有限责任公司）☐经过商事登记后的资合公司被界定为法定商人☐（2）其他商人性公司☐人合公司（无限公司与两合公司）☐在法律上具有商人的特性，可在商号名义下获得权利和履行义务，可以成为原告或被告4、对德国商法关于商人分类的评价☐商人分类的复杂性☐以法定商人为例：☐（1）动产和有价证券的购买与转让（将不动产和权利排除在外）☐（2）承揽非手工经营的产品制造和加工业务☐几种例外：☐A 若已取得原材料所有权，加工之后再出售，则属于购买与转让行为；☐B 使用自己的原材料，加工后出售，因无“购买”行为存在，既不属于购买与转让行为，也不属于承揽制造与加工行为；☐仅原材料从顾客处取得，再行加工或制造劳动，则属于承揽制造和加工行为☐（3）商法中对法定商人规定的重要性逐步下降☐（4）商人类型的立法内容相对滞后5、德国商法关于商人立法的改革☐1998年6月颁布《商法改革法》☐主要趋势：☐创造了统一的商人概念，每一经营性企业，只要在方法与范围上满足以商人的方式进行经营的要求，就视为商人，登记仅具宣示作用，已开始放弃按照企业范围对商人进行分类的传统方式☐确定商人身份的标准：☐A 经营性企业☐B 在方法与范围上满足以商人方式进行经营的需要（二）日本商法上的商事主体☐1、固有商人☐指为谋取利益，有计划、反复、继续地从事一种或多种营业行为并以此为职业的人。

☐日本法的营利性：只要采取独立核算制☐国家和地方公共团体、国营公司、公库等法人从事商行为时以商人对待；☐公益法人在营利事业中，将盈余收益用于原事业时，也认定为商人。

☐2、拟制商人☐范围：☐（1）店铺及其他依靠类似店铺的设备，将贩卖商品作为职业的人；☐（2）矿业经营者；☐（3）依照公司法设立的以营利为目的的社团。

☐3、小商人☐指在公司以外的营业资金不足2000日元的商人。

☐小商人不适用商业登记、商号、经理人及商业账簿的规定第二节商事个人☐一、概念☐又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。

☐我国的商事个人：个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业二、个体工商户与农村承包经营户☐（一）“户”的民事法律地位☐自古以来：社会组成的基本单位“家庭”（甚至是军事组织单位）☐以“家庭”作为基础来享有权利和承担义务（户籍、世博会、亚运会）☐不同于一般的社会组织或社团组织，以血缘关系或姻亲关系为纽带☐具有较强的“东亚”文化色彩（二）中国的“两户”☐中国城乡二元结构的产物☐实质是以家庭为单位的商业组织☐应摈弃城乡差异，进行统一立法（三）对于中国“两户”的立法评价☐“两户”经营规模小、经营期限随意性大，经营目的主要在于满足经营者的生活需要☐立法的方向应当是扶持，而非限制☐中国“两户”国外小商人☐小商人无商号、商事登记簿等要求，我国对“两户太严格☐应制定统一的商事主体法，将“两户”以小商人的形态纳入正常的商主体范围三、独资企业☐1、立法历程☐（1）1988年颁布《私营企业暂行条例》（所有制为标准的企业分类），私营企业分为独资企业、合伙企业、有限公司。

☐独资企业与个体工商户的区别：雇员的人数☐（2）1999年颁布《个人独资企业法》☐个人独资企业的界定：由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体☐2、《个人独资企业法》当时的立法思路☐设想将所有由一名投资人单独投资设立的企业都纳入调整范围，这些企业包括自然人、企业法人、机关法人、事业单位法人单独投资设立的企业以及公司法调整范围以外的国有独资企业。

☐3、个人独资企业与一人公司☐相同点：☐A 一个投资人；B 由投资者个人（或单位代表）管理企业（所有者管理型企业）；☐区别：☐A 企业性质（法人与非法人）☐B 投资者责任形式☐一人公司与个人独资企业的界限第三节商事合伙☐一、概述☐（一）合伙的历史与现状☐“合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式。

”☐1、古罗马：☐罗马法：是一种合意契约，据其，两人以上相互承担义务将物品或劳作集中在一起，以实现某一合法的且具有共同功利的目的。

☐分类☐A 根据所贡献的东西，分为“物合伙”、“劳作合伙”、“混合合伙”；☐B 根据合伙的目的，分为“商业合伙”与“非商业合伙”；☐C 根据合伙关系的范围，分为“共有合伙”，“获利合伙”与“个物合伙”。

☐2、中世纪☐“柯曼达”（Comanda）合伙组织，法人制度的最早雏形。

☐3、1804年法国《民法典》☐“为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。

”☐4、1900年实施的德国《民法典》☐“各合伙人依合伙契约，互负以契约所定的方法促进共同目的事业的发展，特别负履行约定出资的义务。

”☐5、我国合伙企业的现实状况（二）合伙的法律地位☐大陆法系：合伙为契约☐英美法系：同上☐近期两大法系民事主体制度的变革☐法国：除隐名合伙外的合伙“自登记之日起具有法人资格”☐美国：合伙具有类同于法人的权利能力与行为能力。

（三）我国合伙法的渊源☐《民法通则》：合伙☐《合伙企业法》：合伙企业☐差异：☐1、设立行为的性质不同☐前者无需书面协议或章程，后者有要求；☐2、有无主体性质不同☐前者无，后者有☐3、登记要求不同☐4、财产归属不同☐前者归合伙人共有；后者归企业所有；☐5、财会制度要求不同☐6、有无破产机制不同☐7、有无财产维持和充实方面的要求不同二、商事合伙的设立☐（一）合伙人责任的性质☐普通合伙企业、有限合伙企业、特殊的普通合伙企业☐隐名合伙：隐名合伙人与商事企业之间的一种特殊契约；隐名合伙类似于一种金钱借贷契约，隐名合伙人不因此契约而成为商人及企业财产之共有人，也不能在企业财产的增值中取得份额。

☐民商分立国家往往在商法中同时规定有限合伙与隐名合伙；☐英美国家则以专门立法规定有限合伙☐有限合伙的特殊功能☐特殊的普通合伙企业：☐界定：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。

☐责任承担：☐一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。

合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。