刑法修正案八关于入户盗窃法律适用问题研究

２０１３年１月（总第３３５期）

法制与经济

ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ

ＮＯ．１，２０１３

（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．３３５）

［摘要］《刑法修正案（八）》增加入户盗窃作为一种特殊类型的盗窃犯罪，加强了对公民户内安宁权的法益保护，从而解决了盗窃行为以非法侵入住宅罪入罪的正当性问题。对入户盗窃着手的判断仍然要坚持对财物有“现实而紧迫的危险”这一标准；入户后分文未取是盗窃未遂，情节严重的应当以刑法规制。

［关键词］入户盗窃；特殊形态；处罚标准

《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）实施以前，盗窃罪的刑事法律规定在《刑法》第二百六十四条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃罪司法解释》），其中有关入户盗窃的规定：“１年内入户盗窃或者在公共场所扒窃３次以上的，认定为多次盗窃，以盗窃罪处罚。”刑事司法处罚多次盗窃的理由在于行为人的人身危险性，行为人多次产生犯意，并且反复付诸实施，虽然每次作案所盗取的财物都达不到数额较大的标准，但足以显现行为人已经形成盗窃习性，因而也有必要给予刑事处罚。①入户盗窃的刑事处罚从以数额较大为标准到处罚多次盗窃，以财产权为中心的法益保护没有改变。至《刑法修正案（八）》将《刑法》第二百六十四条修改为“盗窃公司财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单出罚金……”，入户盗窃被单独列举出来，与其他三种盗窃行为一起作为盗窃罪的特殊形式加以规定，表现出刑事司法政策对盗窃罪严厉打击的一面。

一、入户盗窃罪增加了盗窃罪法益的内容

《刑法修正案（八）》取消了盗窃罪司法解释对入户盗窃次数的规定，这次修改的意义是重大的。在盗窃罪占比高、犯罪率居高不下的社会环境下，盗窃罪基本罪状的修改体现了刑法所保护法益的扩张，是将公民的住宅安宁乃至人身权、隐私权提到一个新的高度加以保护。刑法中规定的“户”是家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，入户盗窃的案发大多会使用撬门破窗等手段，进入他人家庭居所，影响居民最基本的安全感，而且在住宅封闭的空间内，案犯被发现后往往会以暴力手段求得财物或逃脱，从而转化为抢劫罪。恶性事件的发生让周边邻居、小区居民也惶惶不安。《刑法修正案（八）》在盗窃罪司法解释的基础上更前进了一步，增加了对户内安宁权的保护。

这一突破性的修改使盗窃罪相关理论与司法实践产生诸多争议，比如有人提出对入户盗窃中户内是否有人应当区别对待，认为当户内有人时，住宅安宁权与财产权同等重要，但入户盗窃首先侵犯了住宅安宁权，属于行为犯，只要入户行为完成，即为犯罪既遂。②笔者认为法益保护范围的扩大并表示入户盗窃罪作为一种特殊的盗窃罪的实质的改变，上述理论错误地理解了入户盗窃的性质，认为入户盗窃罪是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合，是一种非此即彼的关系。事实上，即便是非法侵入住宅罪，仍然需要满足“严重影响他人居住安宁”之构成要件，此外要求案犯在入户前知道户内是否有人，超出了期待可能性。下面笔者将详细论述入户盗窃罪的属性及法律适用中的几个问题。

二、入户盗窃罪是一种特殊类型的盗窃罪

首先，《刑法修正案（八）》实施前，理论和实务中对入户后盗窃小额财物且未达到一年内多次盗窃标准的，是否可以按非法侵入住宅罪定罪处罚，一直存在争议。赞成的认为，“入户”行为可以看成是“盗窃”行为的手段，二者存在牵连关系，所以当盗窃数额未达到盗窃罪的起点标准时，可以按照非法侵入住宅罪定罪处罚；否定者则认为入户盗窃并不符合非法侵入住宅罪的犯罪构成。③问题的关键在于入户盗窃的“入户”与“盗窃”是否可以作为两个独立的行为，如果不是那就谈不上牵连犯，并且盗窃行为未达定罪标准就不是犯罪，又如何根据牵连犯从一重罪处罚。笔者认为入户盗窃分文未取以非法侵入住宅罪论处是存在一定障碍的，最高人民法院《刑事审判参考》在指导案例的评述中指出，非法入户行为对于居住者正常居住和生活安宁造成严重影响的，如携带凶器入户或者入户后准备凶器的，对户内财物进行破坏并造成严重后果的，或者对户内人员造成严重精神损害等情节的，才可以非法侵入住宅罪定罪处罚。上述入罪正当性的问题在《刑法修正案（八）》祭出台之后已得到解决。

其次，入户盗窃归根到底是盗窃罪下的一种特殊类型，入户并不是盗窃行为本身的组成部分，而是限制处罚范围的要素，同时提供违法性根据。④根据这一观点，入户盗窃中“入户”看作犯罪预备，开始物色财物是着手。我国刑法一般不处罚犯罪预备，因此入户认定盗窃罪的着手具有重要意义。关于何为犯罪着手，日本刑法界经过深入的讨论分为几种观点：形式的客观说认为判断着手与否要看行为人有无全部或部分实施了刑法分则各罪名的构成要件（如团藤重光，《刑法纲要总论》），实质的客观说认为行为人有无事实构成要件的具体危险为标准（如大谷实，《刑法讲义总论》），其他还有修正的形式客观说（如盐见淳，《实行行为的着手》）⑤形式的客观说必须等到行为人接触财物才认为是着手，显然过于严苛，也无法与犯罪未遂清楚区分，目前以实质客观说为通说。国内学者也基本支持此通说，即盗窃行为具有使他人丧失财产的紧迫危险时，才是盗窃罪的着手。⑥日本法院判例也支持进入住宅后开始物色财物才是着手，

《刑法修正案（八）》关于入户盗窃法律适用问题研究

陈秋贤

（上海市嘉定区人民检察院，上海201800）

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比如接近放有财物的保险柜等。法院不认为入户盗窃已经着手的判例有，意图盗窃而打开屋顶的窗户爬进屋内时，尚不是着手；侵入住宅，从玄关走向房间时不是着手。

判断犯罪着手时是否考虑行为人的主观故意，主张结果无价值理论的，认为在判断着手时不必考虑行为人的主观方面。举个例子就很容易反驳，当甲拿着手枪，手指放在扳机上，如果不考虑主观方面，成立何种罪名的着手行为不得而知，⑦为此修正说认为只要主观故意对行为的危险性产生影响，就需要在判断着手时加以考虑；而主张行为无价值理论的，原本就把故意作为违法性判断要素。所以，一定程度上考虑主观故意是必要的。入户盗窃的案件中，入户后物色财物的行为，不仅使被害人的财产处于现实而紧迫的危险之中，也表明或推定行为人具有实施盗窃的主观故意，因此入户盗窃后开始物色财物才是犯罪着手，但笔者认为如果案犯的犯罪计划并非针对户内的现金或特定物，而是概括性地盗窃财物的，那么入户即产生紧迫的危险，可以认为已经着手。

坚持以“侵害占有的紧迫危险”为依据来评价犯罪的停止形态是有现实意义的，如前所述入户本身不是盗窃行为的内容，而是限制处罚范围的因素。如果认为“溜门入室”的一瞬间，甚至开始撬锁、撬窗即是着手，将会导致盗窃罪着手的提前，扩大了盗窃罪的犯罪圈。而且在判断入户盗窃转化为抢劫罪时，也要考虑前一盗窃行为是否着手，否则只能按照故意伤害或其他相关罪名处罚。

三、入户盗窃是在刑法分则中规定对未遂犯的处罚

首先，关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。笔者认为，行为人排除了被害人对财物的占有，并转为自己占有、支配是盗窃罪既遂。《刑法修正案（八）》实施以后，入户盗窃不再对窃得财物的数额设置下限，所以行为人入户后取得财物，并成功“占为己有”时成立盗窃罪既遂，一般来说要将财物搬出屋外，使该财物的原占有人失去对财物的控制。还要注意不能极端化，不是所有入户盗窃物品的，都应当以盗窃罪定罪处罚，例如，进入住宅外封闭的院子里盗窃几枚鸡蛋的行为，情节显著轻微，根据《刑法》总则第十三条但书的规定，可不予刑事处罚。张明楷教授还提供了另一种思路，他认为不是他人住宅内的物品，都是盗窃罪的对象，例如，他人住宅内的价值低廉的书籍，对财产的侵害极其轻微，就不应当成为刑法的规制对象。⑧

其次，在犯罪着手后，由于行为人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。“未得逞”是犯罪行为没有齐备全部的犯罪构成要件，笔者认为相较于入户盗窃既遂，入户后未窃得财物的为犯罪未遂。入户盗窃案件不存在实行终了的未遂而仅存在未实行终了的未遂，前者指案犯自认为已将达到既遂所必需的全部行为实行终了，如案犯将被害人砍倒，以为能够致其于死而离开现场，但被害人被抢救脱险，⑨入户盗窃不存在此种情形；后者主要有案犯入户后（１）翻箱倒柜时被发现，（２）已对财物实现了控制但当场被抓获，（３）因未发现盗窃目标而离开现场。

我国对犯罪未遂的刑事立法采用的是概括性的规定，即在刑法总则中规定对未遂犯可比照既遂犯从轻或减轻处罚，而非德日刑法总则中规定“未遂犯的处罚，以有特别规定为限”。在刑法分则各条款中，对于哪些犯罪要处罚未遂形态，也没有规定。⑩入户盗窃未遂仍然对刑法所保护的法益，尤其是住宅安宁权造成了严重的威胁，以上列举的入户盗窃未遂情形均有刑事可罚性。但盗窃罪与抢劫罪一类的重犯罪有所不同，抢劫罪无论是否劫取财物，原则上公安机关都要立案，入户盗窃却不能一概而论，应以情节严重为刑事处罚与治安处罚的分界。

四、结语

回到文章开头提到的按户内是否有人对入户盗窃进行区分，户内有人的，入户即为既遂的观点，笔者用了大篇幅来陈述其理论的错误所在，但该理论表达的对户内安宁权的保护的初衷确是值得肯定的。笔者认为，一些地区于夜间侵入住宅或有人居住之建筑物、船舰或隐匿在其内实施盗窃行为的，构成加重盗窃罪的规定存在合理之处。“盗窃因夜间侵入而加重其刑者，以其于侵害财产监督权外，兼妨害家宅的安宁而设”輥輯訛但在我国现有刑法的框架下，不宜超出文意解释刑法，否则将不当扩大盗窃罪打击范围。

入户盗窃行为发案率不断上升，过去采取治安管理处罚的方式已不足应对，《刑法修正案（八）》将入户盗窃行为直接入罪符合社会发展趋势。虽然社会普遍支持修改具体条文，然而运用刑法谦抑性原则对其诠释却不那么容易，入户盗窃直接入罪存在不当扩大盗窃罪打击范围的风险，应当对其内涵和外延加以限制。

［注释］

①李银龙：《多次盗窃与扒窃、入户盗窃刑法适用关系探析》，《法制与社会》2012年第6期。

②王忠光：《“入户盗窃”既遂与未遂的认定——

—从法益保护视角考量》，《法制与社会》2012年第26期。

③参见最高人民法院《刑事审判参考》，法律出版社2009年第1集，第50页。

④⑧张明楷：《盗窃罪的新课题》，《政治与法律》2011年第8期。

⑤参见[日]西田典之、山口厚等主编：《刑法判例百选I总论》第6版，有斐阁2008年版，第126-127页。

⑥参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007版，第286页。

⑦参见阎二鹏、任海涛：《再议实行行为“着手”——

—以未遂犯处罚根据为视角展开》，《中国社会科学院研究生学报》，2011年第1期。

⑨陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第453页。

⑩黎宏、申键：《论未遂犯的处罚范围》，《法学评论》，2003,(2)。

輥輯訛林山田：《刑法各罪论（上册）》，北京大学出版社2012年版，第238页。

［作者简介］陈秋贤，上海市嘉定区人民检察院。

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