商事立法

（二）对中国目前商法立法模式争论的评析

1 、关于民商分立与民商合一两种理论的评析

以上各种观点中，最具代表性、根本性的观点是，其间的争论由来已久。两种理论的一些观点都已比较成熟

中国应采中国采民商合一立法模式的具有代表性的观点主要有以下几个方面 :

主张民商合一的立法模式的商法学者认为，

（ 1 ）商法与民法在基本价值追求上具有重合性 , 在调整手段和方法上也有明显的相同之处。说明了民法与商法之间存在密切的联系 , 但不能因为存在着这种共同性而否认其各自的独立性。 (2) 经过科学规划以后的民法体系与商法体系之间并不会导致立法的重复 , 在各自立法以后也不会导致法律适用上的困难。否则所有的私法规范均应包含于同一部民法典之中 , 而这显然是不可能也不必要的。调整对象上具有不可分性 , 都调整市场主体及其活动 , 商人阶层已不存在 , 商行为与一般民事行为之间也没有明显的界限。 (3) 法律性质属性上具有相同性 , 均属于私法范畴 , 均为权利法。 (4) 民商分立有其自身缺陷 , 民商分别立法会导致立法重复之处甚多及法律适用上出现困难。 (5) 从身份到契约的法律进步趋势的影响。 (6) 民商分立的立法条件并不具备 , 因为民商分立必须以民法的高度发达为条件 , 是在民法发展到一定阶段后现有的民法规范无力调整纷繁复杂的社会经济关系时才产生对商法的渴求 , 而我国目前的实际情况是民法本身尚有待完善。 (7) 现有立法体制的束缚 , 在民法与经济法的关系尚未完全理清的情况下 , 谈民商分立只会延缓我国民事立法的正常进程。

(1) 现代社会虽然已经不存在中世纪那样的商人阶层 , 但是随着生产社会化程度的提高 , 企业已经取代传统商人的地位 , 成为商法的主体。

(2) 企业在国民经济中具有举足轻重的地位。因此 , 有必要以商法作为企业的基本法 , 加强对企业组织及企业行为的法律规范。

(3) 商事具有一些不同于民事的特点 , 即使实行民商合一体制 , 民法典也包容不了全部商事规范 , 还要在民法典之外再制定单行的商事法规。与其如此 , 不如继续坚持民商分立体制。

为了更好地研讨这个问题，需要对上述各观点作简短的逐条评判 :

第 (1) 个理由实际上只是

第 (2) 个理由片面地理解了商主体和商行为的内涵与外延。商人阶层固然已不存在 , 但企业这种不同于一般民事主体的商主体则仍然存在 , 商行为因必须有一方是商主体或通过商主体始能发生及其本身的营利特性能够与一般民事行为明确区别开来。所谓商法调整的对象主要是商事财产关系，而不包括人身关系。商法调整的对象可以具体概括为：一切与商事财产活动有关的行为，包括商事公司、商事个体、商事合伙等商事主体所从事的证券交易行为、票据行为、信托行为、海商行为、居间行为、行纪行为、担保行为、拍卖行为、招投标行为、仓储行为、存贷款行为、运输行为、投保行为等等。这些调整对象，也基本上构成了现代商法体系及其所包含的主要内容。而民事主体相对于商主体而言则要简单得多。

第 (3) 个理由则仅仅说明了两者之间本来就存在的共性。不能以此作为中国采民商合一立法模式的理由根据。

第 (4) 个理由经过科学规划以后的民法体系与商法体系之间并不会导致立法的重复 , 在各自立法以后也不会导致法律适用上的困难。否则所有的私法规范均应包含于同一部民法典之中 , 而这显然是不可能也不必要的。实际上恰恰相反 , 民商分立反而有利于法律的适用 , 毕竟商法典会为具有特殊性的商法规范提供一般原则与理念并使相关制度更加完善。以德国为例，《德国民法典》与《德国商法典》在规范商事活动中，就起到了互为补充，互为适用的作用，这不仅有利于对商事活动的规范，同时对于提高人们的商法意识和法律意识也会起到积极的作用。它也说明，一国内的民法典与商法典在适用中并不会必然产生矛盾，两者的相互作用，只能促进国内经济和法制的发展，不会产生任何不利影响。德国的情况已经充分证明了这一点。

第 (5) 个理由所说的所谓“从身份到契约” , 实际上只是近代民商法相对于中世纪民商法的发展轨迹而言。现代民商法则在具体人格等现代民商法理念的指引下 , 可谓恰恰走的是“从契约到身份”的道路。可见，这个趋势不会影响到民商的分立或合一的立法模式的选择，甚至会促进民商立法模式的完善。

第 (6) 个理由纯粹是对商法发展史的错误认识 , 实际上中世纪商人法兴起之时民法 ( 罗马法除外 ) 还远未形成。欧洲早期民族国家的立法中 , 商法乃先于或同步于民法而制定。法国、德国等国的民法典与商法典也都是相隔不远制定。在殖民地国家或地区引进其宗主国法律体系时更是不存在这种时间顺序。因此 , 在中国已经着手进行民法典的立法工作的情况下 , 更是应当从整个法律体系的完善出发考虑完善商法体系的制定问题。而历史经验证明，只有当一个国家的商业经济发展处于鼎盛时期之时，才是其民商事立法的最佳时期，因为立法是为经济发展服务的，反过来经济发展也会促使立法的进步和发展，经济生活出现的大量问题，恰恰给民商法的发展提供了肥沃的土壤。很难想象，一个经济十分落后的国家或时期，会产生出先进的法律制度和规则。而那种认为只有在民事立法得到充分发展后，才有可能出现商业立法的繁荣的观点，恐怕是迂腐，甚至是有害的，它会阻滞法制的发展，进而严重影响经济的正常发展。中国改革开放后出现的立法滞后问题，就充分说明了这一点。

第 (7) 个理由过低的评价了中国法学理论已经取得的成就。从目前法学理论研究情况来看，民法与经济法之间的关系在立法上本无纠缠不清的问题 , 在理论上也基本上理清了头绪 , 即民法与经济法是既对立又统一的关系，相互之间既有差别又有联系，二者作为规制市场交易和经济运行的互补互动的重要法律部门，是社会主义市场经济良性发展的重要制度保障。其价值差异是实质在于二者所追求的利益的不同，民法注重个体利益，经济法则注重社会整体利益。从二者的联系来说，经济法是民法的补充法，在市场经济和民法都能够自行解决问

题的领域中，无需经济法的介入，只有事实明显地证明市场解决手段确实比公共选择手段代价更高时，才需要选择国家干预。 25 并且即使民法与经济法的关系在立法上纠缠不清，也不会对商法的立法产生多大的影响。

因此 , 笔者认为 , 这七点看似非常有说服力的理由 , 实际上根本站不住脚。

所谓民商分立 , 其基本含义是指民法典与商法典自成体系 , 分别立法 , 各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。由于自罗马法到法国民法典 , 私法与民法几乎是同义语 , 因此 , 有的西方学者将仅有民法典的私法体系称为“一元化私法体系” , 而将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”。二元化私法体系 , 既是民商分立的结果 , 也是民商分立的表现。关于民商分立体制的特点 , 我国有学者将其归纳为以下四个方面 : 26

(1) 民法典与商法典并存。从国外立法来看 , 既有民法典先于商法典而立法的 , 也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看 , 商法法典化的起步一般要较民法为早。 (2) 民法与商法的地位和效力不一样。通说认为 : 民法是普通私法 , 或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法 , 而商法属于民法的特别法。因此 , 民法与商法的关系 , 是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法 , 但在对商事关系进行调整时 , 商法优先于民法而适用。 (3) 在司法管辖权方面 , 民事案件由普通法院管辖 , 商事案件在一些国家归商事法院管辖。 (4) 在民商分立的内容方面 , 民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度 ; 而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则 , 并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看 , 人身非财产关系是民法典的重要内容 , 但商法基本上不予涉及。以上这四点特征基本上概括了民商分立的基本特征。

在欧洲大陆法系国家 , 为何会在近代私法体系中出现民商分立现象 , 其直接根源于其调

整的特殊的社会经济关系——商事关系的存在。此外 , 历史传统和各种现实因素也促成了这一现象的发生。民商分立 , 既是当时社会经济关系的需要 , 也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。具体可以从以下三个方面予以把握 :(1) 在近代各国制定、颁布民法典之前 , 民商分立实际上已经作为一种客观现实而存在。 (2) 民商分立也是由商法规范与民法规范的特殊差别决定的。 (3) 在中世纪的商业关系中 , 由于贸易倾向于采取严格的特许主义 , 商法的自立及与民法的分立便成为一种自然的历史现象。 27

中国民法学界中 28

这三点理由是正确的。但我们还可以通过对私法一元化的局限性与私法二元结构的形成、商事交易的特点和民法理论的科学性、严谨性等角度的研究分析，来对这些理由予以补充。

首先，从私法一元化的局限性与私法二元结构的形成过程分析。

在自然经济以及简单商品经济条件下 , 社会分工与商品交换都处于较为简单的状态 , 由此形成的社会关系主要是人与人之间的支配关系 ( 即人身关系 ) 和人对物的支配关系( 即财产关系 ) 。与此相适应 , 私法制度也主要是以人身权制度和以所有权为主导的家