浅谈银行保函业务的审查要点

浅谈银行保函业务的审查要点
[摘要]银行保函在合同交易中能够起到担保债权人债权安全、分散债权人风险、促进交易实现的作用，但银行保函形式与实质内容的审查至关重要。

从债权人角度审查银行保函，一份有效的银行保函应当具备完整的形式要件和实质内容要件，银行保函应是由银行向受益人做出的愿意承担独立的、无条件的连带保证责任的意思表示，这样才能产生担保的法律后果，才能起到债权人追求的担保债权实现的效果。

[关键词]银行；保函；担保
银行保函，又称保证书，是指银行应申请人请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行其义务或产生法律责任时，由担保人代其履行一定金额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。

《物权法》第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其它法律的规定设立担保物权”。

银行保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立法律效力，因保函以银行信用作为保证，所以更易于为合同双方接受，也更有利于债权人防范合同风险的产生。

常见的银行保函种类有预付款保函，即保证债权人依约支付一定的预付款后，债务人不依约履行对应的交货或其它义务时，债权人可以得到赔偿；履约保函，担保债务人不履行合同项下的主要义务时债权人得到相应赔偿；质量保函，即担保债务人提供的产品或服务出现质量问题时债权人能够得到赔偿。

银行保函的内容根据交易的不同而有所不同，但通常包括以下内容：
1.基本信息，包括保函的编号，开立日期，各当事人的名称、地址，有关交易或项目的名称，有关合同或标书的编号和订约或签发日期等。

2.责任条款，即开立保函的银行或其他金融机构在保函中承诺的责任条款，这是构成银行保函的主体内容。

3.保证金额，是开立保函的银行或其他金融机构所承担责任的最高金额，可以是一个具体的金额，也可以是合同有关金额的某个百分率。

如果担保人可以按委托人履行合同的程度减免责任，则必须做出具体说明。

4.有效期，即最迟的索赔日期，或称到期日。

它既可以是一个具体的日期，也可以是在某一行为或某一事件发生后的一个时期到期。

例如：在交货后3个月或6个月、工程结束后30天等。

5.索赔方式，即索赔条件，是指受益人在任何情况下可向开立保函的银行提出索赔。

对此，国际上有两种不同的处理方法：一种是无条件的或称“见索赔偿”保函，即银行承担保证责任不设限制性条件，只需债权人出具索赔通知或声明书即可赔付；另一种是有条件的保函，赔付条件的常见情形有要求受益人已经履行
基础合同、申请人同意或确认债权人的索赔通知，或者基础合同经过法院或仲裁机构做出裁决等。

银行保函业务中涉及到的主要当事人有三个：委托人（即银行保函业务的申请人）、受益人和担保人，与基础合同关系相对应，委托人即基础合同的债务人，受益人为债权人，本文表述时可能称谓会有不同，但应在不同的语境下对应与主体相符的法律义务。

不同的主体审查银行保函业务，也会相应地从不同角度关注各自的法律风险。

鉴于银行保函的主要目的是分散债权人风险，而银行保函开具的目的也是向债权人提供担保，故本文选取从债权人角度谈谈银行保函业务审查的要点如下：
1.担保人须为担保的意思表示。

法律条款的要旨是含义清晰、明确，如果用语不准确，可能不会产生民事主体希望追求的法律效果，银行保函亦是如此，受益人要希望银行承担担保的法律后果，必须在合同中予以明示表达，即在银行保函中要求银行准确地表达愿意承担保证责任的法律条款，这种用语必须专业而且精确，反之，达不到受益人希望追求的法律后果。

比如，笔者曾看到一份担保履约保函，保函中担保人表示“愿意尽最大努力在资金上帮助申请人履行义务”，但通篇未提担保的意思表示。

仅就保函内容分析，保函中只提到了“帮助”义务，这种“帮助”似属道义上的义务，并未有承担保证责任的字样，也无从推定担保人做出了保证的意思表示，一旦发生申请人违约的情形，仅凭保函内容很难要求保函提供人承担保证责任，难以追究保函提供人“不帮助”的违约责任。

由此得知，银行保函中，担保人愿意承担保证责任的意思表示必须明示，不模糊、不遮掩，否则不产生担保的法律后果。

2.须是向受益人做出的意思表示，即银行向受益做出的担保承诺。

根据《担保法》的规定，保证人与债权人应以书面形式订立保证合同，保证合同大多由保证人和债权人在主合同之外另行订立，或者在主合同中列明保证人的担保主体地位，同时《担保法司法解释》第22条规定，第三方单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提异议的，保证合同成立，实践中，银行提供的履约保函即为这种形式。

银行单方向受益人出具保证书后，即在受益人和银行之间产生了担p
3.须是连带保证责任，而非一般保证责任。

担保法理论和实践中，一般保证与连带保证最为显著的区别是，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即《担保法》第17条规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

根据以上法律规定，如银行承担的是一般保证责任，则债权人要求银行承诺保证责任的前提必须是基础合同纠纷必须先经审判或仲裁，并在依法执行债务人财产仍然不能履行债务后银行才承担保证责任。

如银行承担连带保证责任，根据《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

由此得知，银行承担连带保证责任比承担一般保证对债权人更为有利。

故债权人审查保函时，要准确判断银行保证责任的方式，特别需要强调的一个混淆点是，《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。

除非有其他对债权人更为有利、更加明确的连带保证责任条款，如果保函中仅有这样的意思表示，
则债权人应该意识到银行承担的是一般保证责任，并应清醒预见到此种责任形式下的可能法律后果。

4.须是独立的、无条件的保证责任。

根据如前所述，如果银行承担保证责任附加了一此条件，则银行保函的性质为附条件保函，这种条件往往有利于债务人和担保人，而不利于债权人高效实现基础合同中的权利。

根据笔者经验，有的银行保函要求赔偿的条件索赔数额须与申请人达成合意，有的要求索赔文件须经债务人证实或认可，有的要求案件经过审理和仲裁。

根据以上要求，如果与债务人达不成一致，或者债务人不予认可或同意索赔文件，那么债权人就无法有效实现索赔，银行保函就起不到实际的担保作用。

对债权人最为有利的索赔条件应以债权人单方意思通知为要件，而不应受制于申请人或债务人，否则，此类限制性条款很大程度上制约了债权人实现索赔的效率和便捷。

故，债权人审查保函时，应重点审查银行实现保证的条件，凡对债权人不利的条件应予以删除。

5.担保的期限须大于合同约定的履行期限，即在履行期限届满后的一段合理时间保函方可失效。

银行保函的保证责任期间，只有大于债务人义务履行期间，才能在债务人义务履行期限届满后判断债务人是否有违约行为，并进而判断是否有必要通知保函实现合同权利，为此，银行保函期限只有在合理限度内超过基础合同义务的履行期限，才对债权人有利。

笔者在实践中曾看到银行保函的生效期限与基础合同义务期限同时到期，当然，担保法司法解释第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，但是，如果可以约定一个比六个月更长的合理期限，则会更有利于保障债权人利益。

6.担保期间，责任可因担保而扣减，不因担保而丧失。

有的银行保函规定了最高额担保，在最高额限度内，可对债务人连续或多次发生的违约责任提供担保，但每次承担保证责任后，银行保证责任会相应减轻；有的银行保函则只约定了一次担保，即承担了保证责任后，保证责任归于消灭。

鉴于基础合同可能多次产生违约责任的风险性，对债权人来说，如果争取到第一种保证责任方式，则会比第二种要好得多。

故，债权人在审查该类条款时，尽量争取银行承诺其担保额度可因承担了具体的保证责任后相应减轻，避免因承担了一次保证责任后全部保证责任统归消灭。

综上，一份内容完备、定义清晰、用语准确的银行保函，能够有效防范企业的合同风险，为此，从债权人角度认真审核银行保函的内容就显得尤为必要。

只有准确甄别并避开银行保函中的法律陷阱，并在谈判中加以完善相关法律要素，才能使银行保函真正起到防范合同风险的作用，从而为企业的发展经营提供稳健有序的法律环境。