考试国际私法复习笔记权利能力和行为能力的法律适用
《国际私法》笔记
《国际私法》笔记(1-6、10-11章)+国际私法讲授的主要内容第一章国际私法概论第二章冲突规范(一)第三章冲突规范(二)第四章国际私法主体第五章物权第六章债权第七章知识产权第八章婚姻、家庭第九章继承第十章区际法律冲突第十一章国际商事仲裁与诉讼必读法规:l、民法通则第八章"涉外民事关系的法律适用"及其司法解译2、涉外经济合同法的有关司法解释3、民事诉讼法第四编"涉外民事诉讼程序的特别规定"及司法解释4、1998年5月10日生效的"中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则"要求:掌握基本概念、基本原理。
重点前三章,其余章节重点掌握中国现行法律的规定及国际上发展趋势第一章国际私法概论第一节国际私法概念一、国际私法的概念1、国际私法名称P23-24(一)法则区别说(二)冲突法(三)法律的场所效力论(四)外国法适用论(五)涉外私法(六)私国际法2、国际私法定义P15(一)调整涉外民事关系的法律部门。
(二)提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和(三)是否应服从外国法效力的角度下定义,即是否应服从外国法律效力这样一个法律部门。
(四)用列举国际私法范围的方式下定义。
英国认为国际私法解决:I、管辖权2、法律适用3、外国法院判决的承认和执行的规范的总和(五)本书观点P16,基本同李双元观点。
(六)国际私法是以直接或间接的方法调整涉外民事法律关系的法律规范的总和。
注意其两个特点:1、国际性。
A、国际交往中产生B、超越了一个国家的范围2、私法性。
关于私法的划分。
二、国际私法的调整对象P1-5含有涉外因素(relating foreign element)的广义上的民事法律关系特点:l、以涉外民事交往为前提。
2、含有涉外因素即主体、客体,法律事实至少有一个是外国因素3、广义上的涉外民事法律关系既包括一般的涉外民事法律关系,也包括西方国家商事方面的涉外商事法律关系。
司法考试国际私法复习资料
国际私法▲国际民商事法律适用民商事主体的法律适用时效、信托、代理的法律适用物权关系法律适用合同之债关系法律适用侵权之债关系法律适用婚姻、夫妻关系法律适用父母子女、抚养、监护关系法律适用收养关系法律适用继承法律关系的法律适用其他关系法律适用▲国际民商事仲裁涉外、涉港澳台仲裁协议的效力中国贸仲香港特别规定1.中国贸仲香港中心受理的仲裁地为香港。
2.适用香港仲裁法,不适用中国贸仲规则。
3.仲裁裁决不属于中国裁决.......,而是香港仲裁裁决,所以不会在内地当然执行。
4.对仲裁协议效力的异议应当在第一次实体答辩前提出,而不是在首次开庭前提出。
涉外仲裁裁决的撤销和不予执行1.撤销和不予执行的理由是一样的。
2.只能撤销中国作出的涉外仲裁裁决,即外国作出的仲裁裁决不能撤!3.向仲裁机构所在地中级法院申请撤销。
4.法院只有在仲裁裁决违背我国社会公共利益的情况下才能主动撤销。
5.如果要撤销或不予执行涉外仲裁裁决,注意内部报告制度!6.当事人对于撤销或不予执行的裁决不服的,可以根据双方达成的书面协议重新申请仲裁或提起诉讼。
7.对比表外国仲裁裁决的承认与执行▲国际民商事诉讼外国当事人的身份证明涉外民商事案件的管辖权一事再诉问题总结1.已受理...对外国判决的承认申请....的——再起诉的不能受理。
....或者已经承认2.已经裁定不承认.....的——无权再申请承认,但是可以就同一个事实起诉。
3.没有申请承认外国判决的——当然可以起诉。
涉外司法协助之二文书送达涉外司法协助之三取证涉外司法协助之四对外国法院判决的承认与执行▲区际司法协助涉区际司法协助之一文书送达区际司法协助之二取证区际司法协助之三对法院判决的认可与执行区际司法协助之四对仲裁裁决的认可与执行▲区际、涉外司法协助共同规则1.专属管辖只能成为拒绝承认(认可)和执行判决的理由,不能成为拒绝其他协助的理由。
2.申请执行要交钱,申请送达或取证不花钱,但是法院付的钱要还。
司法考试资料《国际私法》笔记
冲突规范的种类: (1)单边冲突规范:直接规定适⽤内国法或外国法 (2)双边冲突规范:将系属中连结点和案情结合才能确定准据法 (3)重叠适⽤的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适⽤ (4)选择适⽤的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之⼀适⽤;根据是否按顺序选分为有条件和⽆条件选择适⽤冲突规范 2、准据法:经冲突规范指定援⽤来具体确定民商事法律当事⼈权利义务关系的特定的实体法 区际法律冲突和准据法的确定: 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见(试⾏)》第192条:“依法应当适⽤的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适⽤的法律。
该国法律未作规定的,直接适⽤与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
” (⼆)适⽤冲突规范的基本制度: 1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的⾏为 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见(试⾏)》第178条:“⼈民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当按照民法通则第⼋章的规定来确定应适⽤的实体法。
” 3、外国法的查明 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见(试⾏)》第193条:“对于应当适⽤的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事⼈提供;(2)由与我国订⽴司法协助协定的的缔约对⽅的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的,适⽤中华⼈民共和国法律。
” 4、公共秩序保留:在⼀国依内国冲突规范的指定应对某⼀国际民商事法律关系适⽤外国法时,如其适⽤将与⾃⼰的公共秩序相抵触,便可排除该外国法的适⽤ 5、法律规避:国际民商事法律关系的当事⼈故意制造或变更某种连接点,以避开本应适⽤的对其不利的法律,从⽽使对⾃⼰有利的法律得以适⽤的⼀种⾏为 《⼈民法院关于贯彻执⾏〈民法通则〉若⼲问题的意见(试⾏)》第194条:“当事⼈规避我国强制性或者禁⽌性法律规范的⾏为,不发⽣适⽤外国法律的效⼒。
国际私法法律适用我国相关规定总结
国际私法法律适用——我国相关规定总结第一部分:民事能力权利能力行为能力的法律适用一、自然人权利能力:我国法律没有明确规定..实践中使用当事人属人法..二、自然人行为能力:民法通则143条“中华人民共和国公民定居国外的;他的民事行为能力可以适用定居国法律..”民通意见“定居国外的我国公民的民事行为能力;如其行为是在我国境内所为;适用我国法律;在定居国所为;可以使用其定居国法律..”“外国人在我国领域内进行民事活动;如依其本国法为无民事行为能力;而依我国法律为由民事行为能力;应当认定为由民事行为能力..”“无国籍人的民事行为能力;一般使用其定居国法律;如未定居的;使用其住所地法律..”票据法“票据债务人的民事行为能力;适用其本国法律..票据债务人的民事行为能力;依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的;使用行为地法律..”三、法人的权利能力和行为能力:民通意见184条“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法;法人的民事行为能力依其本国法确定..外国法人在我国领域内进行的民事活动;必须符合我国的法律规定..”我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义..第二部分:物权法律关系的法律适用:一、不动产物权:民法通则144条“不动产的所有权;使用不动产所在地法律..”民通意见“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系;均应适用不动产所在地法律..”二、动产物权:海商法“船舶所有权的取得、转让和消灭;使用船旗国法律..”“船舶抵押权使用船旗国法律..船舶在光船租赁以前或者期间;设立船舶抵押权的;使用原船舶登记地法律..”“船舶优先权;使用受理案件的法院所在地的法律..”民用航空器法“民用航空器所有权的取得、转让和消灭;使用民用航空器国籍登记国法律..”“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律..”“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律..”三、国有化问题:我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收;在特殊情况下需要实行国有外和征收的;也必须满足有关要求;例如公共利益、法律程序、相应补偿..基本态度:我国不放弃对本国境内的外国资本实施国有化的权利;承认国有化的实施必须符合一定条件如公共利益的需要;法定程序具备;在补偿原则上;不接受充分、有效、即时补偿的主张;而是适当或合理的补偿..第三部分:国际合同的法律适用:一、意思自治原则首要原则:民法通则145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律;法律另有规定的除外..”具体内容:必须采用明示的形式..默示无效..当事人可以从订立合同开始到法院开庭前随时通过协议选择..选择的法律是实体法;但并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法..法律强制规定的除外——中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同;只适用中中国法律..使用外国法律不得违反我国社会公共利益..二、最密切联系原则补充原则:当事人未作法律选择的;或选择无效的情况下;则应适用与合同有最密切联系的国家的法律..我国采用的是特征履行方法..19种涉外合同详细规定..三、我国有关使用国际条约和国际惯例的规定:“国际条约优先原则”民法通则142条“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的;适用国际条约的约定;但中华人民共和国声明保留的条款除外..”“国际惯例不缺原则”民法通则142条“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的;可以使用国际惯例..”第四部分国际商事的法律适用票据法票据当事人的能力适用本国法..票据行为使用行为地法..追索权行使期限依出票地法律..票据丢失的补救程序使用付款地法..票据的提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限适用付款地法..第五部分侵权行为之债的法律适用一、一般侵权行为:民法通则146“侵权行为的损害赔偿;使用侵权行为地法律..当事人双方国籍相同或在同一个国家;可以适用当事人本国法或住所地法..中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的;不作为侵权行为处理..“民通意见“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律..如果两者不一致时;人民法院可以选择使用..“总结:适用侵权行为地法是基本原则..当事人共同属人法选择适用..采取双重可诉原则..三、特殊侵权行为:海商法“船舶碰撞的损害赔偿;使用侵权行为地法律..船舶在公海上发生的碰撞的损害赔偿;使用受理案件的法院所在地法律..同一国籍的船舶;不论碰撞发生于何地;损害赔偿适用船旗国法律..”“共同海损理算;使用理算地法律..”“海事赔偿责任限制;适用受理案件的法院所在地法律..”民用航空法“民用航空器对地面第三人的损害赔偿;使用侵权行为地法律..民用航空器在公海上空对水面损害赔偿;使用受理案件的法院所在地的法律..“第六部分:婚姻家庭的法律适用包括结婚离婚夫妻关系收养抚养监护一、结婚:民法通则“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律..“外国人和外国人在中国境内登记结婚;重叠适用中国法和外国人本国法..中国公民和中国公民在中国境外结婚;可以采取领事婚姻;也鼓励在当地按当地法律办理;同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件..短期在境外的如旅游结婚必须适用中国法..二、离婚:民法通则“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律..”民通意见“我国法院受理的涉外离婚案件;离婚以及因离婚引起的财产分割;适用我国法律..认定其婚姻是否有效;适用婚姻缔结地法律..”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚;法院也要依该协议做出判决;防止协议在外国不生效..三、收养:收养法“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女..应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意..”“外国人在华收养子女的;应当符合收养法的规定;并不得违背收养人经常居住地的法律..”——即重叠使用我国法律和收养人经常居住地的法律..四、抚养:民法通则148“抚养适用于被扶养人有最密切联系的国家的法律..”“抚养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地;均可视为与被扶养人有最密切联系..”五、监护:民通意见“监护的设立、更和终止;使用被监护人的本国法..但是;被监护人在我国境内有住所的;适用我国法律..第七部分:继承一、法定继承:民法通则149“遗产的法定继承;动产适用被继承人死亡时的住所地法;不动产适用不动产所在地法..”二、遗嘱继承:类推适用法定继承的规定..三、无人继承的财产的归属问题:民通意见“在我国境内死亡的外国人;遗留在我国境内的遗产如果无人继承又无人受遗赠的;依照我国法律处理;两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外..”继承法“无人继承又无人受遗赠的遗产;归国家所有..”第八部分:国际私法主体部分一、中国关于国籍冲突的法律适用规则:“有双重或多重国籍的外国人;以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法..”“无国籍人的行为能力;一般适用其定居国法律;如未定居的;适用其住所地国法律..”二、中国关于住所冲突的法律适用规则:“当事人的住所不明或者不能确定的;以其经常居住地为主所..当事人有几个住所的;以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所..”三、中国关于法人国籍、住所、外国法人认许的规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法..法人的民事行为能力依其本国法确定..外国法人在我国领域内进行民事活动的;必须符合我国法律的规定”“法人以它的主要办事机构所在地为住所..”我国对外国法人的认许采特别认许制;即外国法人在我国设立分支机构;常驻代表机构时;需要到有关部门履行批准登记程序..四、我国关于国家及其财产豁免权的理论:坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则;坚持绝对豁免;将国有公司或企业的活动与国家行为区分开来;赞成以国际协议来消除;各国在国家豁免问题上的分歧;若外国任意侵犯中国国家及其财产豁免权;中国可以对该国家采取相应的报复措施;中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权;不得视为接受该外国法院的管辖..第九部分我国民事诉讼立法与实践一、外国人法律地位:国民待遇原则和对等原则二、诉讼代理:外国人在人民法院起诉应诉;需要委托律师代理诉讼的;必须委托中华人民共和国的律师..也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人..三、国际民事诉讼管辖权:普通地域管辖——“原告就被告原则“特别地域管辖——合同纠纷或其他财产权益纠纷;对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼;如果合同在中华人民共和国领域内签订或履行;或诉讼标的物在我国领域内;或被告在我国有可供抵押的财产;或被告在我国领域内有代表机构;可以由合同签订地;合同履行地;标的物所在地;可供扣押财产所在地;侵权行为地或代表机构住所地人民法院管辖..专属管辖——不动产纠纷提起的诉讼;港口作业中纠纷提起的诉讼;因遗产继承纠纷提起的诉讼..因在我国境内履行的中外合资经营企业合同;中外合作经营企业合同;中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼..协议管辖——涉外合同或涉外财产纠纷的当事人;可以用书面协议方式选择与争议有实际联系的地点的法院管辖..应诉管辖——涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议;并应诉答辩的;视为承认该人民法院为有管辖权的法院..四、司法协助:我国人民法院提供司法协助;依照我国法律规定的程序进行;外国法院请求我国人民法院采用特殊方式进行司法协助的;人民法院也可以按照其请求的特殊方式进行;但请求采用的特殊方式不得违反中国的法律..外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全挥着社会公共利益的;人民法院不予执行..五、司法文书送达:双轨制:我国法院对外国送达诉讼文书的途径不受限制..外国法院向我国领域内的受送达人送达的途径包括条约途径和外交途径;反对邮寄送达和个人直接送达..六、取证:领事取证方式和请求书取证方式..外国驻我国使领馆可向其本国公民调查取证;但不得向我国公民或第三国公民调查取证..七、承认与执行外国判决:人民法院作出的发生法律效力的判决裁定;如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内;当事人请求执行的可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行;也可以由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定;或者按照互惠原则;请求外国法院承认和执行..外国法院判决在我国承认和执行的条件:判决做出国与我国存在条约关系或互惠关系;外国法院判决已经发生法律效力;该外国判决不违反我国法律基本原则或公共利益..离婚判决并不要求有条约或互惠关系;该判决作出国法院有管辖权;诉讼程序公正;没有诉讼竞合..八、我国中央机关是司法部;主管机关是各级法院..依据我国民法通则的规定和司法解释;我国将最密切联系原则适用于以下五个方面:1合同关系辅助原则;2涉外扶养;3自然人国籍积极冲突的解决;4法人营业所的冲突;国际仲裁部分1、仲裁协议的有效性:确定仲裁协议效力的法律适用:仲裁法适用解释:“对涉外仲裁协议的效力审查;适用当事人约定的法律;当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的;适用冲裁地法律;没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的;适用法院地法律..”2、确定仲裁协议效力的机构:仲裁委员会和法院..法院有最高裁定权..但仲裁机构先于法院接受申请并已作出决定;人民法院不予受理..3、撤销涉外仲裁裁决的理由:当事人未有仲裁协议;申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的通知;或未能申述意见的;仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符;仲裁事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁..4、对撤销仲裁裁决有管辖权的法院是仲裁委员会所在地中级人民法院..5、涉外仲裁裁决在我国的承认与执行:法院——被申请执行人的住所地或财产所在地的中级人民法院..6、外国仲裁裁决在我国的承认与执行:被执行人为自然人的;为住所地或居所地的中级人民法院;被执行人为法人的;为其主要办事机构所在地的中级;被执行人在我国无住所;居所或主要办事机构;但有财产在我国境内的;财产所在地的中级..。
自考国际私法复习笔记
1、国际私法的调整对象:国际私法是以含有涉外因素的民事关系作为调整对象的一个独立法律部门。
构成涉外民事关系的情况:①作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可能是外国国家或国际组织;②作为民事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为;③作为民事关系的内容—当事人之间的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。
2 法律的时际冲突:是指有关民事关系涉及内国或外国新旧、前后民法规定的不同所造成的法律适用上的冲突。
其产生的情况有:①法院地国的冲突规则发生了改变;②冲突规则虽未变化,但连接点发生了改变;③冲突规则和连接点都未有变化,但是以该连接点指引作为准据法的某个国家的法律发生了改变。
3 国际私法的基本原则:主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则以及保护弱方当事人合法权益的原则。
4 涉外民事关系:又称国际民事关系或国际私法关系,是指其主体的一方当事人或双方当事人是外国自然人或法人,或无国籍人;或者民事关系的客体或标的是位于外国的物、财产或需要在外国完成的行为;或者作为民事关系内容的权利、义务据以产生的法律事实发生在外国的那些民事关系。
5 法律冲突:是对于同一民事商事关系因所涉及的各国立法不同且都可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突。
法律冲突产生的原因:①在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;②所涉各国民法上的规定不同;③司法权的独立;④国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力。
6 人际私法:解决一国之内适用于不同宗教或种族、阶级的人的法律之间的冲突的法律。
时际私法:是解决因所涉新旧、前后的民法规定不同而造成的法律冲突的法律。
7 涉外民事关系法律冲突的实质:就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径:一是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律。
国际私法复习笔记
国际私法的主要内容包 括涉外民事主体的法律 适用、涉外民事关系的 法律适用以及涉外民事 诉讼和仲裁程序等。
国际私法的范围包括国 际民事管辖权、外国人 民事法律地位、法律冲 突和国际民事诉讼程序 等方面。
国际私法在解决涉外民 事争议、保护当事人合 法权益、促进国际民商 事交流等方面具有重要 作用。
国际私法的渊源
19世纪下半叶的萨维尼学派:正式确立了国际私法的地位,为其后续发展 奠定了基础。
国际私法的成长期
19世纪末至20世纪初,国际私法开始进入成长期,各国纷纷制定相关法律法规,推动国际私法 的发展。
在此期间,欧洲大陆国家开始重视国际私法的统一化进程,试图通过国际条约和国际组织推动国 际私法的协调与合作。
• 解决途径: a. 法律适用:根据国际私法规则,确定适用哪个国家的法律来解决物权 纠纷。 b. 法律规避:当事人可以通过改变自己的住所、财产所在地等方式,规避物 权法律冲突。 c. 法律承认:不同国家之间通过签订国际条约等方式,承认对方国家 的物权法律规则,以解决法律冲突。 d. 法律协调:通过国际组织或者国际会议等方 式,协调各国物权法律规则,减少法律冲突。
准据法的确定和适用
准据法是国际私法中最重要的概 念之一,指涉外民事关系中适用 的法律。
在适用准据法时,需要注意法律 规避、公共秩序保留和法律适用 中的正义等问题。
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准据法的确定通常采用以下几种 方法:当事人意思自治、最密切 联系原则、政府利益分析等。
准据法的适用对于维护国际民事 交往秩序和保护当事人合法权益 具有重要意义。
意思表示要素:指国际民事法律行为必须具备意思表示,且该意思表示必须真实、明确。 客体要素:指国际民事法律行为所涉及的标的物或权利义务关系,必须符合法律规定。
国际私法法律适用背诵(2篇)
第1篇一、引言国际私法,又称国际私法、国际私法,是研究国际民事法律关系法律适用问题的法学分支。
在国际交往日益频繁的今天,国际私法的作用日益凸显。
以下是对国际私法法律适用的一些背诵要点。
二、国际私法的基本概念1. 国际私法:指调整涉外民事法律关系的法律规范。
2. 涉外民事法律关系:指涉及两个或两个以上国家(或地区)的法律关系的民事法律关系。
3. 法律适用:指在涉外民事法律关系中,确定适用哪个国家(或地区)的法律。
三、法律适用原则1. 约束说:主张涉外民事法律关系必须受其属人法(即当事人的本国法或住所地法)的约束。
2. 本座说:主张涉外民事法律关系必须受其法律关系的本座法的约束。
3. 最密切联系原则:主张在涉外民事法律关系中,适用与案件有最密切联系的法律。
4. 便利原则:主张在涉外民事法律关系中,适用有利于案件解决的法律。
5. 公共秩序保留原则:主张在涉外民事法律关系中,当外国法律的适用违反我国公共秩序时,应排除其适用。
四、法律适用范围1. 人身关系:包括婚姻、继承、收养等。
2. 物权关系:包括所有权、用益物权、担保物权等。
3. 债权关系:包括合同、侵权、不当得利等。
4. 知识产权关系:包括专利、商标、著作权等。
五、法律适用方法1. 当事人意思自治原则:当事人可以在合同中约定适用哪个国家(或地区)的法律。
2. 法院选择法律:法院可以根据案件的具体情况,选择适用哪个国家(或地区)的法律。
3. 法院地法原则:法院可以适用法院地的法律。
4. 国际条约优先原则:当国际条约与国内法冲突时,优先适用国际条约。
六、典型案例1. 美国国籍的张某与我国国籍的李某结婚,婚后离婚。
在离婚案件中,张某主张适用美国法律,李某主张适用我国法律。
法院最终判决适用我国法律。
2. 我国公民甲与外国公民乙签订一份买卖合同,约定合同适用英国法律。
合同履行过程中,甲与乙发生纠纷。
法院最终判决适用英国法律。
3. 我国公民丙与外国公民丁签订一份租赁合同,约定合同适用我国法律。
司法考试国际私法精华版考点归纳
2014年司法考试名师强化班国际私法讲义国际私法其实就是出现了冲突规范之后,按照冲突规范规定的法律适用指引去找到解决实际问题的准据法。
(一)冲突规范和准据法1、冲突规范:涉外民商事法律关系的法律适用规范 (1)冲突规范的结构:例:人格权的内容,适用权利人经常居所地法。
比如:动产继承适用动产所在地法。
(2)注意区分管辖权规范和冲突规范例:《民事诉讼法》第33条第3款:“因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
” ——管辖权规范《法律适用法》第31条:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。
”——冲突规范什么问题什么适用什么法,是冲突规范。
冲突规范不去解决管辖权问题。
(3)冲突规范的种类:A 、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法例:《合同法》 第126条第(2)款:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
” B 、双边冲突规范:将连结点和案情结合才能确定准据法例:《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。
” C 、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上连结点且须同时适用例:《法律适用法》第28条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。
D 、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例1:《法律适用法》第23条:“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。
” 例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
”2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定: 《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
司法考试高分学员笔记——国际私法
第一章、国际私法概述第二章、国际私法的主体主要指:自然人、法人、国家、国际组织(一)、自然人(二)、法人(三)、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任(四)、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有:国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇概念:以涉外民事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范。
调整对象:主体、客体、内容之一有涉外关系内容:1)外国人民商事法律地位的规范2)冲突规范3)国际统一实体私法规范4)国际民商事争议解决规范渊源:国际条约、国际惯例、国内立法、司法解释、国内判例国籍1)积极冲突:a 、对中国人:不承认其双重国籍b 、对外国人:住所地或者与其有最密切联系的国家的国籍2)消极冲突:定居国国籍——住所地国籍《民意》F182有双重或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其最密切联系的国家的法律为其本国法。
F181无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。
住所1)积极冲突:与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所2)消极冲突:经常居住地《民意》F183当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
国籍——设立地《民意》F184外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。
住所——主要办事机构所在地《民通》F39法人以它的主要办事机构所在地为住所。
营业所1)积极冲突:与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所2)消极冲突:以住所或经常居住地为准《民意》F185当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准,当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。
外国法人的认可1)一般认可(全部认可)2)概况认可(相互认可)3)特别认可(批准认可)——我国目前主要采用法律冲突、冲突规范和准据法(一)、法律冲突(三)、准据法1、法律冲突的类型1)公法冲突和私法冲突2)空间冲突、时际冲突、人际冲突3)平面冲突、垂直冲突2、国际民商事法律冲突产生的原因1)各国民商事法律制度互不相同2)各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往3)各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位4)各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力3、国际民商事法律冲突的解决方法1)冲突法解决方法——间接方法2)实体法解决方法——直接方法1.准据法的特点1)准据法必须是通过冲突规范所援引的法律2)准据法是能够具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的实体法3)准据法一般是依据冲突规范中的系属并结合有关国际民商事案件,具体情况来确定适用冲突规范的制度(一)、识别(定性)(二)、反致(三)、外国法的查明2.区际法律冲突与准据法的确定——我国:1)根据准据法所属国的“区际私法”确定准据法2)依据最密切联系原则确定准据法《民意》192依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。
中国政法大学 国际私法考研笔记
第一编总论第一章国际私法概述第一节国际私法调整对象一、国际私法调整对象的概念(民通意见178)国际私法的调整对象就是在国家间交往产生的民商事法律关系。
法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素中的一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系,成为国际私法的调整对象。
以下情况,均构成涉外法律民事法律关系:1、一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;2、客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为;3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国二、国际私法调整对象的特征1、国际性;2、广泛性;3、冲突性:管辖权的冲突、法律冲突、间接管辖权冲突——被执行人在国外或被执行财产在国外三、国际私法调整对象对象的范围1、法律冲突问题;2、解决法律冲突必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题;3、有关国际民事诉讼及仲裁程序问题,包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题四、国际民事法律关系的法律冲突产生的原因(简答)涉外民事关系法律冲突产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事法律关系;2、所涉及各国民法上的规定不同;3、司法权的独立;4、国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国以平等的民事权利地位,并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力五、国际私法调整国际民商事法律关系的途径(理解)1、间接调整。
所谓间接调整就是通过冲突规范来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律,然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。
冲突规范是国际私法的特有规范,因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。
(1)当事人很难预见到法律行为的后果,而预见性正是一个法律规范应当具备的要素;(2)国际私法的其他一些制度如反致、法律规避、公共秩序保留等,大大限制了这一调整方式的效力;(3)各国制定的冲突规范互不相同,导致同一民事法律关系在不同国家诉讼会出现不同的判决结果2、直接调整。
权利能力和行为能力的法律适用
民解180:外国人在我国领域内进行民事活动,如依其 本国法为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为 能力,应当认定为有民事行为能力。
民解181:无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居 国法律,如未定居,适用其住所地国法律
第六十六条【宣告失踪和宣告死亡】自然人的
宣告失踪或者宣告死亡,适用被宣告人的住所 地法或者惯常居所地法,但中华人民共和国法 院也可以就其在中华人民共和国境内的财产, 或者对应由中华人民共和国法院决定的法律关 系,依照中华人民共和国法律进行宣告失踪或 者宣告死亡。
第二节 自然人行为能力的法律适用 一. 自然人行为能力的法律冲突
分别应适用什么法?
(五)《示范法》
第二十条 【普通管辖】除本法规定的专属管辖权 或者当事人依本法对管辖法院另有约定的外,被 告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境 内的,中华人民共和国法院对有关被告的一切案 件享有管辖权。
第二十一条 【身份和能力】对因自然人的身份和 能力提起的诉讼,如被告不在中华人民共和国境 内居住而原告在中华人民共和国境内有住所或者 惯常居所的,中华人民共和国法院享有管辖权。
二. (一) 概念 1. 广义: 实施的能力+承担责任的能力 ٧* 2. 狭义: 实施的能力
与权利能力的关系?
(二) 取得条件 1. 年龄 2. 心智健全,能承担自己行为的法律后果
(三) 自然人行为能力法律冲突 1. 法定的成年年龄不同 (1) 为何重要? * (2) 各国不同
2.关于禁止产制度的规定不同 (1) 概念 (2) 差异体现 i. 原因不同 ii. 效力不同 *中国未明确规定禁治产这一概念
华政国际私法复习笔记
Private International Law一,我国自然人权利能力和行为能力法律冲突的解决原则我国立法对自然人权利能力的法律适用问题未作明确规定,实践中采用国际上的普遍做法,即属人法原则。
关于自然人民事行为能力法律冲突的解决原则,我国立法亦未作出明确规定。
《民法通则》规定:中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。
最高人民法院对此条规定作了司法解释:定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可适用定居国法律。
外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。
由此可见,我国在商事活动中,吸取了“行为地法优先属人法”的原则。
二,我国解决国籍冲突的立法与实践我国国籍法在出生国籍上,采用血统主义和出生地主义相结合的原则。
第4条规定:父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。
第5条规定:父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母双方或一方为中国公民并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。
第6条规定:父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。
我国不承认双重国籍。
我国赞成和鼓励华侨自愿加入侨居国国籍,凡已经取得居住国国籍的即自动丧失中国国籍;对不愿加入外国国籍的华侨,中国政府也不赞成强迫他们改变国籍,并要求侨民国政府尊重和保护他们的正当权益。
香港回归后,香港居民当然是具有中国国籍的公民,但是对于持有外国护照的香港居民,中国政府给予其选择的权利,如果是以中国公民身份出入境的,就表明其愿意保留中国国籍,而同时意味着放弃了本来拥有的外国国籍。
97以后,持外国护照进出香港的香港居民,以外国人对待,如其要成为特别行政区的居民,必须重新连续居住7年以上。
关于解决国籍冲突的准据法,我国目前立法尚未作出明文规定。
国际法律适用法笔记(2篇)
第1篇一、引言国际法律适用法,又称国际私法,是研究在涉及两个或两个以上国家法律关系的法律冲突和适用问题的一门法学分支。
随着全球化进程的加速,国际法律适用法在解决跨国法律问题、维护国际经济秩序、促进国际合作等方面发挥着越来越重要的作用。
本文将从国际法律适用法的基本概念、原则、主要制度等方面进行探讨。
二、国际法律适用法的基本概念1. 国际私法:国际私法是指调整不同国家间民商事法律关系的法律规范,包括国际条约、国际惯例、国内法等。
2. 法律冲突:法律冲突是指在国际民商事法律关系中,由于涉及多个国家的法律规范,导致法律适用上的矛盾和困难。
3. 法律适用:法律适用是指在国际民商事法律关系中,根据一定的原则和制度,确定应当适用的法律规范。
4. 国际惯例:国际惯例是指在长期的国际交往中形成的、被各国普遍接受的习惯做法。
5. 国际条约:国际条约是指两个或两个以上国家为达到共同目的,依据国际法,通过协议订立的具有法律约束力的书面文件。
三、国际法律适用法的基本原则1. 国家主权原则:国家主权是国际法律适用法的基本原则之一,国家有权决定自己的法律制度,其他国家无权干涉。
2. 平等互利原则:在国际民商事法律关系中,各方应当平等互利,不得损害对方的合法权益。
3. 最密切联系原则:在确定法律适用时,应当考虑与案件有最密切联系的法律规范。
4. 国际惯例优先原则:在法律适用上,应当优先适用国际惯例。
5. 公共秩序保留原则:在适用外国法律时,不得违反我国的社会公共利益。
四、国际法律适用法的主要制度1. 物权法适用制度:在国际民商事法律关系中,物权的取得、变更、消灭等应当适用物之所在地法。
2. 债权法适用制度:在国际民商事法律关系中,债权的产生、变更、消灭等应当适用债之发生地法。
3. 程序法适用制度:在国际民商事法律关系中,诉讼程序应当适用法院地法。
4. 证据法适用制度:在国际民商事法律关系中,证据的收集、审查、认定等应当适用法院地法。
国际私法第九章 权利能力和行为能力的法律适用
自然人权利能力及其法律适用 1.法律冲突 (1)出生 (1)阵痛说 (2)露头说 (3)出生完成说 (4)独立呼吸说 (5)存活说
(2)死亡
自然死亡
停止呼吸 脑电波停止 脉搏消失 心脏停止跳动 脑干死亡等
推定死亡
推定死亡/存活制度的冲突
例一:《法国民法典》第720~722条规定: “互有继承权的数人,如在同一事故中死亡,何 人死亡在先无法辨明时,死亡在后的推定,根据 事实情况确定,如无此种情况,根据年龄或性别 确定,如同时死亡的人不足15岁时,年龄最长的 人为后死之人;如均在60岁以上时,年龄最小的 人推定为后死之人;如同时死亡的数人,年龄均 在45岁以上、60岁以下,年龄相等或相差不到1 岁时,男性应被推定为后死之人;如同时死亡之 数人为同一性别时,死亡在后的推定,应根据继 承能按照自然的顺序开始,即年龄较幼者被推定 为比年龄较长者死亡在后。”
• 涉外失踪或死亡宣告的法律适用 • 原则上均适用失踪人属人法,但视失踪人 国籍、住所、财产情况有以下不同主张: (1) 适用失踪人的本国法。 (2) 有些国家主张适用失踪人住所地法。 (3) 原则上适用失踪人本国法,但内国法 院对死亡宣告有管辖权时适用法院地法。 (4) 原则上适用失踪人本国法,但涉及在 内国的不动产时例外。 (5)原则上适用失踪人本国法,但失踪外 国人在内国有财产及应依内国法的法律关 系时,适用内国法。
第九章 权利能力和行为能力的法 律适用
• 〔基本知识点〕 • 一 、自然人权利能力的法律适用 二、自然人行为能力的法律适用 三、 法人权利能力和行为能力的法律适用
一 自然人权利能力的法律适用
• • • • • (一) 自然人权利能力的法律冲突 自然人权利能力 包括一般权利能力、特别权利能力 一般权利能力: 是民法学上所讲的享受权利和承担义务的能力或 资格。 • 特别权利能力:是外国人在一般权利能力之外, 在内国所享有的民事权利能力或资格。
国际私法第9章 权利能力、行为能力的冲突
二、 自然人行为能力的法律适用 (一) 自然人行为能力的法律冲突 1.关于法定的成年年龄的规定不同。 2.关于行为能力的分类; 3.关于行为能力划分的原因; 4.关于禁治产制度的规定不同。禁治产制度的差异主要表现 在宣告禁治产的原因和法律效力两个方面。 (二) 自然人行为能力的法律适用 关于自然人行为能力的准据法,国际上通行的作法是原则上依 当事人属人法,但有变化,如行为地法、物之所在地法等。
思 考 题
1.由于各国法律均规定人的权利能力"始于出生,终于死亡", 自然人的权利能力问题不会发生冲突。 2.只要一个外国人依其本国法具有权利能力和行为能力,就可 以在法院地国从事一切民事活动。 3.“推定存活”制度直接涉及当事人的权利能力。 4.我国法律同时规定了宣告失踪和宣告死亡制度。 5.对于自然人的权利能力的法律适用,一般适用属人法。 6.禁治产制度直接涉及当事人的行为能力。 7.处理不动产行为能力一般适用物之所在地法。 8.有关商务活动的当事人的行为能力,既可以适用当事人的属 人法,也可以适用行为地法。 9.法人的权利能力和行为能力的法律适用规则是一致的。 10.我国法律确定外国法人的本国法以其注册登记地为标准。
(二) 自然人权利能力的法律适用 对自然人权利能力的法律适用,各国立法和司法实践大致有 三种做法: 1.适用有关法律关系准据法所属国的法律。 2.适用法院地法。 3.适用当事人的属人法。 但大多数国家适用当事人的属人法,这种方法也最为合理。 但各国对当事人权利能力属人法的理解往往是住所地法,而 非本国法。如我国民法草案规定:自然人的民事权利能力,适 用其住所地法或经常居住地法。
2(09单36).中国籍人李某2008年随父母定居甲国,甲 国法律规定自然人具有完全民事行为能力的年龄为21周 岁。2009年7月李某19周岁,在其回国期间与国内某电 脑软件公司签订了购买电脑软件的合同,合同分批履行。 李某在部分履行合同后,以不符合甲国有关完全民事行 为能力年龄法律规定为由,主张合同无效,某电脑软件 公司即向我国法院起诉。依我国相关法律规定,下列哪 一说法是正确的? (自然人行为能力的法律适用 ) A.应适用甲国法律认定李某不具有完全行为能力 B.应适用中国法律认定李某在中国的行为具有完全行 为能力 C.李某已在甲国定居,在中国所为行为应适用定居国 法律 D.李某在甲国履行该合同的行为应适用甲国法律
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2010年司法考试国际私法复习笔记:权利能力和行为能力的法律适用权利能力和行为能力的法律适用1.自然人权利能力的法律适用(有关法律关系的准据法、法院地法、属人法);尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生,终于死亡,但由于它们对“出生”和“死亡”的理解和规定不同,自然人的权利能力也会发生法律冲突。
2.自然人行为能力的法律适用自然人的民事行为能力,是指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动,缔结民事法律关系,取得民事权利和承担民事义务的能力。
原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法),但有两个例外:一是处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法,即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力,就应认为其有行为能力。
3.法人权利能力和行为能力的法律适用:通常重叠适用其本国法和内国法我国规定:见下表类别涉外民事行为能力的法律适用★★★★★自然人定居国外的中国公民(1)《民法通则》第143条中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法。
(2)《民通意见》第179条定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。
外国人《民通意见》第180条外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定有民事行为能力。
无国籍人《民通意见》第181条无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地国法律。
法人外国法人《民通意见》第184条外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。
2010年司法考试国际私法笔记:时效法律适用和物权的法律适用时效的法律适用《民通意见》195条:涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。
例如有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。
对于诉讼时效的准据法,目前各国的趋势是规定诉讼时效适用该诉讼请求的准据法。
物权的法律适用物权涉外物权之法律适用★★★★★不动产物权①《民法通则》第144条不动产的所有权,适用不动产所在地法律。
②《民通意见》第186条不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地的法律。
船舶物权(1)船舶所有权:《海商法》第270条船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。
(2)船舶抵押权:《海商法》第271条船舶抵押权适用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记地的法律。
(3)船舶优先权:《海商法》第272条船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。
(具有船舶优先权的海事请求见《海商法》22条)民用航空器物权(1)航空器所有权:《民用航空法》第185条民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。
(2)航空器抵押权:《民用航空法》第186条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
(3)航空器优先权:《民用航空法》第187条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
2010年司法考试国际私法笔记:债权的法律适用债权的法律适用(1)几个理论问题:分割论与单一论;单一论主张对整个合同适用同一法律,分割论主张合同的不同方面适用不同的法律。
对于不同性质的合同,单一论主张不分类型,采用一样的规则确定准据法,分割论主张适用不同的法律。
主观论与客观论;主观论认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务,当然有权选择适合于合同的法律。
客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系地,合同的准据法应根据合同与某国有最密切联系的客观标志来确定。
特征性履行方法,是指根据合同的特殊性决定合同的履行方法。
合同自体法,是指当事人可以选择合同的准据法,如果当事人未选择时适用最密切联系地的法律。
(2)我国《民法通则》、《民通意见》、《海商法》;《民用航空法》等的规定原则涉外合同之法律适用★★★★★1.条约优先适用原则《民法通则》第142条第2款中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
2.意思自治原则《民法通则》第145条第1款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。
意思自治原则之例外:(1)《合同法》第126条第2款在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
以下为07司法解释(《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》)之规定:(2)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(3)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(4)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;(5)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(6)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;(7)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
3.最密切联系原则《合同法》第126条涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
4.国际惯例补缺原则《民法通则》第142条第3款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
2010年司法考试国际私法笔记:合同的法律适用《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(1)合同当事人选择适用法律的方式和时间明示:一审法庭辩论终结前可协商选择或者变更法律;默示:当事人均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,视为作出选择。
(2)最密切联系地的确定标准第5条与合同有最密切联系的国家或者地区的法律:(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。
(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。
(三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。
(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。
(五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。
(六)动产质押合同,适用质权人住所地法。
(七)借款合同,适用贷款人住所地法。
(八)保险合同,适用保险人住所地法。
(九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。
(十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。
(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。
(十二)保证合同,适用保证人住所地法。
(十三)委托合同,适用受托人住所地法。
(十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。
(十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。
(十七)居间合同,适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。
(3)涉外合同准据法为外国法时的查明五种查明方法:当事人提供、与中国缔结司法协定的缔约对方中央司法机关提供、中国驻该国使领馆、该国驻中国使馆提供、中外法律专家提供。
《解释》第9条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。
当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。
《解释》第10条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的,人民法院应予确认。
当事人有异议的,由人民法院审查认定。
【例题·单选题】根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,如果当事人未约定涉外合同的准据法,下列何种表述是正确的?( )A.双方当事人均援引同一国家或者地区的法律,视为作出选择B.保证合同,适用保证人住所地法C.借款合同,适用借款人住所地法D.当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由法院委托该外国驻我国使馆提供该外国法律的内容【答案】B【解析】依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》的规定,双方当事人均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,视为作出选择。
因此,A是错误的。
依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条的规定:……(七)借款合同,适用贷款人住所地法。
……(十二)保证合同,适用保证人住所地法。
因此,B项是正确的,C项是错误的。
依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定,当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。
因此,D项是错误的。
本题的正确答案是B.2010年司法考试教材:国际法的渊源国际法的渊源国际法的渊源的概念,长期以来存在不同的解释。
我们认为国际法渊源是指国际法原则、规则和规章制度第一次出现的地方。
国际条约和国际习惯是公认的国际法的渊源。
(一)国际条约国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利和义务内容的书面协议。
它是现代国际法最主要的法律渊源。
在国际法学中,只有创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约,直接构成国际法的渊源,这类条约称为“造法性条约”,如《联合国宪章》、《维也纳外交关系公约》等即是典型的“造法性条约”。
对于规定当事国之间特定的权利与义务关系,其目的实现以后效力就告终止的条约,不能直接构成国际法的渊源,这类条约称为“契约性条约”。
如两国或少数国家之间关于经济、贸易、文化、科技等方面的交往而签订的条约或协定就属于契约性条约,只对缔约国有效,且有效期较短。
(二)国际习惯某种常例或通例要形成为国际习惯,必须符合两个条件:第一,各国长期重复类似行为。
但是,这种类似行为必须是合法的行为,非法行为,如领事裁判权、扣留使馆人员作人质等,无论重复多长时间,最终都将为国际法所禁止,不能成为国际习惯。
第二,各国在从事类似行为时认为具有法律拘束力。
但是,各国从事类似行为时,在心理上自觉地认为所从事的行为具有法律效力的,各国的这种“心理因素”是形成国际习惯的关键要素,是国际习惯具有法律拘束力的直接原因。