考试国际私法复习笔记权利能力和行为能力的法律适用

2010年司法考试国际私法复习笔记：权利能力和行为能力的法律适用权利能力和行为能力的法律适用
1.自然人权利能力的法律适用(有关法律关系的准据法、法院地法、属人法);
尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但由于它们对“出生”和“死亡”的理解和规定不同，自然人的权利能力也会发生法律冲突。

2.自然人行为能力的法律适用
自然人的民事行为能力，是指法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。

原则上适用当事人的属人法(本国法或住所地法)，但有两个例外：一是处理不动产的行为能力适用不动产所在地法;二是有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，就应认为其有行为能力。

3.法人权利能力和行为能力的法律适用：通常重叠适用其本国法和内国法
我国规定：见下表
类别涉外民事行为能力的法律适用★★★★★
自然人定居国
外的中
国公民
（1）《民法通则》第143条
中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适
用定居国法。

（2）《民通意见》第179条
定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用定居国法律。

外国人
《民通意见》第180条外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为
能力，应当认定有民事行为能力。

无国籍
人
《民通意见》第181条无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。

法人外国法
人
《民通意见》第184条外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

2010年司法考试国际私法笔记：时效法律适用和物权的法律适用时效的法律适用
《民通意见》195条：涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系准据法确定。

例如有关涉外合同关系的诉讼时效应该依据合同的准据法确定。

对于诉讼时效的准据法，目前各国的趋势是规定诉讼时效适用该诉讼请求的准据法。

物权的法律适用
物权涉外物权之法律适用★★★★★
不动产物权①《民法通则》第144条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

②《民通意见》第186条不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使
用等民事关系，均应适用不动产所在地的法律。

船舶物权
（1）船舶所有权：《海商法》第270条船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

（2）船舶抵押权：《海商法》第271条船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记地的法律。

（3）船舶优先权：《海商法》第272条船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

（具有船舶优
先权的海事请求见《海商法》22条）
民用航空器物权（1）航空器所有权：《民用航空法》第185条民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。

（2）航空器抵押权：《民用航空法》第186条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

（3）航空器优先权：《民用航空法》第187条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

2010年司法考试国际私法笔记：债权的法律适用
债权的法律适用
(1)几个理论问题：
分割论与单一论;单一论主张对整个合同适用同一法律，分割论主张合同的不同方面适用不同的法律。

对于不同性质的合同，单一论主张不分类型，采用一样的规则确定准据法，分割论主张适用不同的法律。

主观论与客观论;主观论认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务，当然有权选择适合于合同的法律。

客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系地，合同的准据法应根据合同与某国有最密切联系的客观标志来确定。

特征性履行方法，是指根据合同的特殊性决定合同的履行方法。

合同自体法，是指当事人可以选择合同的准据法，如果当事人未选择时适用最密切联系地的法律。

(2)我国《民法通则》、《民通意见》、《海商法》;《民用航空法》等的规定
原则涉外合同之法律适用★★★★★
1.条约优先适用原则
《民法通则》第142条第2款中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

2.意思自治
原则
《民法通则》第145条第1款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

意思自治原则之例外：（1）《合同法》第126条第2款在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

以下为07司法解释（《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》）之规定：（2）中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；（3）外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；（4）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；（5）外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；（6）外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；（7）中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。

3.最密切联系原则《合同法》第126条涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

4.国际惯例补缺原则
《民法通则》第142条第3款中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯
例。

2010年司法考试国际私法笔记：合同的法律适用
《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》
(1)合同当事人选择适用法律的方式和时间
明示：一审法庭辩论终结前可协商选择或者变更法律;
默示：当事人均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为作出选择。

(2)最密切联系地的确定标准
第5条与合同有最密切联系的国家或者地区的法律：
(一)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

(三)成套设备供应合同，适用设备安装地法。

(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

(五)动产租赁合同，适用出租人住所地法。

(六)动产质押合同，适用质权人住所地法。

(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

(八)保险合同，适用保险人住所地法。

(九)融资租赁合同，适用承租人住所地法。

(十)建设工程合同，适用建设工程所在地法。

(十一)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

(十三)委托合同，适用受托人住所地法。

(十四)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。

(十五)拍卖合同，适用拍卖举行地法。

(十六)行纪合同，适用行纪人住所地法。

(十七)居间合同，适用居间人住所地法。

如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。

(3)涉外合同准据法为外国法时的查明
五种查明方法：当事人提供、与中国缔结司法协定的缔约对方中央司法机关提供、中国驻该国使领馆、该国驻中国使馆提供、中外法律专家提供。

《解释》第9条当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

《解释》第10条当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。

当事人有异议的，由人民法院审查认定。

【例题·单选题】根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，如果当事人未约定涉外合同的准据法，下列何种表述是正确的?( )
A.双方当事人均援引同一国家或者地区的法律，视为作出选择
B.保证合同，适用保证人住所地法
C.借款合同，适用借款人住所地法
D.当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由法院委托该外国驻我国使馆提供该外国法律的内容
【答案】B
【解析】依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》的规定，双方当事人均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为作出选择。

因此，A是错误的。

依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条的规定：……(七)借款合同，适用贷款人住所地法。

……(十二)保证合同，适用保证人住所地法。

因此，B项是正确的，C项是错误的。

依据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

因此，D项是错误的。

本题的正确答案是B.
2010年司法考试教材：国际法的渊源
国际法的渊源
国际法的渊源的概念，长期以来存在不同的解释。

我们认为国际法渊源是指国际法原则、规则和规章制度第一次出现的地方。

国际条约和国际习惯是公认的国际法的渊源。

(一)国际条约
国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利和义务内容的书面协议。

它是现代国际法最主要的法律渊源。

在国际法学中，只有创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约，直接构成国际法的渊源，这类条约称为“造法性条约”，如《联合国宪章》、《维也纳外交关系公约》等即是典型的“造法性条约”。

对于规定当事国之间特定的权利与义务关系，其目的实现以后效力就告终止的条约，不能直接构成国际法的渊源，这类条约称为“契约性条约”。

如两国或少数国家之间关于经济、贸易、文化、科技等方面的交往而签订的条约或协定就属于契约性条约，只对缔约国有效，且有效期较短。

(二)国际习惯
某种常例或通例要形成为国际习惯，必须符合两个条件：
第一，各国长期重复类似行为。

但是，这种类似行为必须是合法的行为，非法行为，如领事裁判权、扣留使馆人员作人质等，无论重复多长时间，最终都将为国际法所禁止，不能成为国际习惯。

第二，各国在从事类似行为时认为具有法律拘束力。

但是，各国从事类似行为时，在心理上自觉地认为所从事的行为具有法律效力的，各国的这种“心理因素”是形成国际习惯的关键要素，是国际习惯具有法律拘束力的直接原因。

(三)一般法律原则
“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则。

它可以作为填补条约和习惯的空白，在裁判案件有一定的作用。

(四)确立国际法原则的辅助方法
司法判例和权威最高的立法家学说这是确定法律原则的辅助资料，只能作为存在某些规则的证据。

由于是辅助性的，次要的方法，所以它的作用只是确定某项原则或规则是否存在其本身并不是法律渊源。

国际组织和国际会议的决议及宣言，作为确定的补助资料，其地位应在判例与公法学家的学说之上。