约定的优先受偿权是否予以保护

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约定的优先受偿权是否予以保护

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释2002年16号)第四条规定：“建设工程承建人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”对此条文的理解和适用，出现两个问题：一是该期限6个月是除斥期间还是非除斥期间，二是承包人如何行使优先权?即承包人是否必须向人民法院起诉才能行使优先权，抑或承包人意思表示向发包人追索工程款就可算是行使优先权?如某建筑公司与某纸品公司建设工程承包合同纠纷一案中就因涉及上述问题而发生争议。2004年2月，原告某建筑公司与被告某纸品公司订立建设工程承包合同，约定由原告承建被告厂房及附属设施。2005年3月1日该工程竣工，经结算被告除已付12.7万元外，尚欠原告工程款42万元，因一时无力支付，双方于同年3月29日订立还款协议一份，明确自2005年6月起每月月底前归还原告工程款7万元，直至还清为止，如被告不能按期还款，原告有权就所欠的工程款总额将所建房地产折价抵偿或提请法院依法拍卖所建工程并以拍卖的价款优先受偿。协议订立后被告未按约履行，原告于2005年12月提起诉讼，要求被告立即归还所欠工程款42万元，并确认原告对所建工程拍卖所得享有优先受偿权。在

案件审理过程中，对被告应归还所欠工程款42万元无异议，但对原告优先受偿权的诉讼请求能否支持，就存有两种不同观点。

一种观点认为，《合同法》第286条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”就该条款中的合理期限问题，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释2002年16号)也已经明确，即“建设工程承建人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”就本案而言，竣工之日为2005年3月1日，而最高人民法院司法解释中行使优先受偿的期限6个月应为除斥期间，属不变期间，本案原告行使优先受偿的期间为2005年3月2日至2005年9月1日，原告只有在这个期限内与被告协议将工程折价受偿，或向人民法院申请将所建工程拍卖才能享有优先受偿权，否则其享有的优先受偿权归于消灭。而本案中，原告与被告只是订立还款协议，虽然在协议中明确有优先受偿的相关条款，但原告提起诉讼的时间已经超过6个月，故其提出的优先受偿权的诉讼请求不应支持。

第二种观点认为，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》司法解释中行使优先受偿权为6个月的规定，理解为除

斥期间是没有异议的，但不能理解为由承包人与发包人在6个月内完成工程折价冲抵，更不能理解为在6个月内由法院完成拍卖并以拍卖价款优先受偿，应当理解为承包人在6个月内提出优先权的主张，即要求发包人以所建工程价款折价冲抵或向人民法院提起诉讼，要求以拍卖所建工程价款优先受偿，只要承建人提起了这两主张之一的，即为优先受偿权的有效行使，就本案而言，原告在工程竣工之后1个月的期限内与被告达成协议，明确被告在一定期限内还款，如不能按约定履行，原告有权以所建工程折价受偿或提请法院拍卖该工程优先受偿，因此，本案符合最高人民法院司法解释中关于行使优先权6个月的规定，原告关于优先受偿权的诉讼请求应予支持。

笔者赞同第二种观点，其理由：第一，最高院(2002)16号司法解释规定建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，是对合同法第286条的理解与适用。由于合同法286条中对建设工程承包人行使优先受偿权过程中发包人未按照约定支付价款的约定时间、承包人在多长期限内催告、发包人在多长期限内支付价款为合理期限、发包人逾期不支付价款后承包人对可折价、拍卖的工程在多长期限内与发包人协议或提请人民法院拍卖四个阶段程序的期限未作明确规定，其立法本意是尊重合同双方当事人意思自治原则。第二，最高院(2002)16号司法解释规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，但对谁行使?即在行使优先受偿权方式上未作明确规定。其解释本身在于尊重当事人意思自治，由承包人按合同法286条选择行使对象，即

既可向发包方行使，也可直接向人民法院提起诉讼行使。同时在诉讼期限上如其他一般债务适用中止中断外，在行使时间上将2年诉讼期限作必要的限缩，给予6个月必要的限制，以防止承包人在行使优先受偿权时任意扩张权力的行使，而损害其他权利人的合法正当利益。具体应当理解为在6个月内必须向发包方催告，并给予合理期限还款，逾期在6个月内而不是2年内协议折价或提请人民法院拍卖;或者承包人不选择催告或不给予合理期限支付价款而直接在6个月内选择协议折价或提请人民法院拍卖。第三，该案原告2004年3月承建工程，在竣工之后即连续要求发包方支付工程款12.7万元，并于8月29日工程开工6个月内催告发包方，同时订立含有给予合理期限支付工程款以及逾期支付赋予申请执行人将折价或提请人民法院拍卖权利的协议。该协议本身已含有行使优先受偿权(折价、拍卖条款)的提起，被告在该协议中明确申请执行人“有权就工程总额将房地产折价抵偿，或提请法院依法拍卖所建工程”的行为属履约保证，含有以房地产担保还款性质，而且按照有约定从约定，无约定从法定的原则，完全有权依约定请求法院判令被执行人履行约定还款保证义务。

来源：（约定的优先受偿权是否予以保护

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