浅析代理权的审查(一)

浅析代理权的审查(一)

“内容提要”代理是民事诉讼中的一项基本法律制度，方便了当事人诉讼。但是，审判实务中有的代理人没有获得代理权，却代理他人进行诉讼，导致法院的审判活动发生错误，使法院的裁判呈现出不稳定的状态。为此，本文以审判实务中发生的两件实际案例为引子，对代理关系成立、以及如何审查代理人是否取得代理权作一点探讨，并建议制定代理认定制度。“关键词”代理代理权代理权审查

一、由两起案例引发的问题

案例1，马某于2001年4月将其名下的房屋卖给曾某某，曾某某于协议当日付房款50%，并住进该房屋，之后因经济拮据未再给付房款。当年10月马某患病死亡，其三子马丙要求曾某某付清拖欠房款未果，遂以马某的名义起诉曾某某，请求法院判令曾某某付清房款，并支付违约金。而自己以特别授权代理人的身份出庭参加诉讼。起诉时，马丙提供的由其代书的诉状，以及马某、马丙的身份证，户口，有马某签章的特别授权委托书。该案在整个诉讼过程中，马丙均未提及马某已死亡。经过审理，一审法院判决曾某某于判决发生法律效力之日起十日内付清拖欠房款，并按约定支付违约金。曾某某以违约金过高为由提出上诉，在二审时，曾某某找马某的长子协商延展付款期时得知，马某已死亡，于是将该情况告诉了二审法院。二审法院旋即以马丙无权代理将该案发回一审法院重审。一审法院重审查明上述事实，遂裁定撤销该案。

案例2，某村为解决村办企业的债务问题，该村办企业的债权人均为本村村民。因村民众多，村上便聘请某法律服务所法律工作者罗某出面与债权人协商，罗某为使村民不持怀疑，便建议债权人起诉，通过诉讼程序由实现债权，全体债权人表示同意，并签署了一份同意起诉村办企业的文书。数天后，罗某起草了一份诉状，逐个发送给债权人，并申明愿意充当代理人，所有债权人均未表示异议。日后罗某再次组织债权人就起诉和代理事宜进行协商，并与债权人签订特别授权代理合同。但其中有三位债权人未参加协商，亦未与罗某签订代理合同。次日，罗某以代理人身份到法院起诉，并提交了特别授权委托书，未出席最后一次协商的三位债权人的签名为罗某摸仿，身份证复印件由村办企业提供。

从上述两案的委托代理人均涉及有无代理权的问题，实务中，案例还反映出一个值得重视的问题，即如何认定代理人的代理行为是否合法，或者说代理人是否取得代理权。由于现行民事法律、以及相关的司法解释就代理的规定比较粗略，在审判实务中的操作性较弱，尤其是诉讼中的特别授权代理，因本人不必出庭，法院对代理人是否取得代理权的审查几乎形若虚设。为此，本文从代理和代理权入手，通过分析代理的构成要件和代理权的取得，并就审判实务中关于对代理权的审查进行讨论。

二、代理与代理权

代理是当事人在代理权范围内，以他方名义，向相对人实施意思表示，或者自相对人受领意思表示，而意思表示的效果却归属于该他方的民事法律行为。1]现代民法上关于代理概念有广义与狭义之分。广义代理是指代理人以本人名义或者以自己的名义，代本人为法律行为，而使所产生的法律后果直接或间接归属本人。狭义代理则是指代理人以本人名义代本人为法律行为，而使其法律效果直接归属于本人。广义代理包括直接代理和间接代理，狭义代理指直接代理。《民法通则》第63条的规定，代理为狭义的，仅指直接代理。因此，代理呈现以下法律特征：第一，代理人必须以被代理人的名义进行活动；第二，代理人必须在代理权限内进行活动；第三，代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示；第四，代理主要是实施民事法律行为；第五，代理行为的法律效果归属于被代理人。2]

代理权是指代理人能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，而其效果直接对被代理人发生的法律资格。3]关于代理权的本质，学理上存在不同的认识，如有民事权利说，资格说，权力说等。笔者认为，法律上的所谓权利无不包含着权利人的权利与义务的对称，

而这种权利义务经常可以用物质性利益表示。而代理人享有代理权，并不意味着可以获得利益。虽然在有的代理活动中代理人基于代理权获得报酬，但这种报酬的获取是缘于委托合同。而在无偿代理中，代理人行使代理权，根本就没有物质利益可言。因此，代理权并不是一种民事权利，而一种行为资格、地位或权限。

三、代理的构成要件

代理的构成要件可以分为一般构成要件和特别构成要件。一般构成要件是指代理行为所应具备的民事法律行为的有效要件；特别构成要件是指代理行为应对被代理人发生法律行为，所应具备的特殊构成要件。若某一代理行为只具备一般构成要件，那么这一代理行为只对代理人产生法律效果；如果某一代理行为既具备一般构成要件，又具备特别构成要件，才会产生代理所追求的法律效果，即代理行为的法律效果归属本人。

1、代理的一般构成要件。

代理人的使命主要代为本人实施民事法律行为，所以通过代理行为，必然在被代理人与相对人之间发生一定的民事法律关系，如是与相对人或订立、或变更、或消灭一定的民事法律关系。因此，从本质上讲，代理行为是民事法律行为，那么代理行为也自然应具备民事法律行为的构成要件。由此，笔者认为，所谓代理的一般构成要件，就是民事法律行为的构成要件。但是，代理行为之一般构成要件并不要求代理人与本人同时具备民事法律行为的构成要件，对本人来讲，应当具有与代理行为相应的民事权利能力；对代理人而言，则应具有与代理行为所要求的民事行为能力。对于代理的意思表示是否存在欠缺或瑕疵，由于代理行为是代理人实施，因此一般应由代理人决定。但对于委托代理，如果代理人的意思表示是依照本人指示实施，则应由本人的授权为限予以认定。至于代理人与本人是否有恶意患通等情形，即代理行为是否合法的问题，则应视代理人和本人的行为而定，若一方有这类情形，代理行为即视为无效。