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商行与股权投资合作风险及措施

私募股权投资基金是近年来在中国金融领域非常热门的话题。但由于金融理论界和实务界缺少对其进行准确定位和研究，使得许多投资者对基金的认识尤如雾里看花，水中望月。所谓私募股权投资基金（以下简称“基金”），在中国又称“产业投资基金”，是指通过非公开的形式向特定的投资者募集资金，并且对未上市企业直接提供资本支持、以未上市企业为投资对象的投资基金。实际上，中国私募股权投资基金的发展是随着国际私募股权投资基金的逐渐进入而发展起来的。2004—2006年期间，国外大型私募股权投资基金纷纷进入中国试水。2004年美国新桥资本从深圳市政府手中收购深圳发展银行17.89％的股权，是国际私募股权投资基金在中国的第一起收购案例。以此为发端，私募股权投资市场渐趋活跃。2006年私募股权投资机构在中国内地共有129个投资案例，参与投资的机构数量达77家，整体投资规模达129.3亿美元。2006年至今，继国外大型私募股权投资基金纷纷进入中国试水之后，中国本土私募股权投资基金开始产生，中小国际私募股权投资基金开始进入中国，现在形成了国内外大中小基金的全面发展阶段。可以说，私募股权投资基金已成为发展前景明朗、最具有吸引力的一个领域。因此，如何在现行法律制度下与基金进行密切合作以拓展业务、增强竞争力，是每家商业银行不得不面对的现实课题。目前，商业银行与基金的合作方式主要是以个人银行业务作为基础，拓展上下游产品价值链条，从而实现以商业银行为媒介的基金产业链整合，提升金融服务的增值空间。但值得注意的

是，基金毕竟未得到现行法律法规的明确调整，商业银行在与其合作的过程中不可避免地会遇到一定的法律风险，如何应对相关法律风险是商业银行应高度关注的一件大事。

一、商业银行在选择与之合作的基金发起人过程中存在的法律风险及对策

所谓基金发起人（以下简称“发起人”），是指以设立基金为目的，采取必要的措施和步骤来达到设立基金目的的机构或个人。通常，发起人是由注册登记的基金管理公司来担任的。在基金的发起过程中，发起人要负责起草合伙协议（信托文件或公司章程）、募集说明书等文件。同时，发起人要承担由此发生的一切费用。在设立过程中，由于发起人的过失导致基金受到损害时，应负连带赔偿责任。基金设立后，发起人的地位将发生转化，通常会转化为基金管理人（即基金的股东、信托受托人或普通合伙人等主体）。因此，发起人在设立基金过程中处于中心位置，起到关键作用。而选择什么样的发起人与之合作或者说如何避免因选择合作对象不当而产生的损失（如基金未能设立而产生的费用损失和声誉损失）是商业银行与基金合作应解决的首要问题，也是商业银行开展相关业务所必须完成的开篇之作。如果对将要与之合作的发起人选择不当，则银行不仅不能得到合作利益，更可能因此陷入纠纷的泥潭。应对策略：银行应审查发起人的资质、相关（信托文件或公司章程）、募集说明书，投资领域和投资方向是否符合相关政策规定。在确定上述内容符合相关政策规定后才能决定与之合作。

1.认真审查发起人的资质。当前，中国法律法规对发起人的资质没有明确规定。但从谨慎角度和适用最相近似制度的法律适用规则出发，我们可以参照相关政策、地方规章关于基金管理人的资质规定来审查发起人是否具有设立基金的资格和条件。具体可参照《天津市股权投资企业股权投资管理机构管理办法》（以下简称《管理办法》）第14条、第15条中的关于股权投资管理机构的规定：（1）具有完善的公司治理、内部控制、业务操作、风险防范等制度；（2）管理团队具有股权投资、资本运作、企业重组等行业从业经验，具备受托管理出资人资本的能力；（3）具有合格的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施；（4）主要出资人和主要高级管理人员资信良好；（5）股权投资管理机构至少有3名高级管理人员具备二年以上股权投资或相关业务经验，其中，至少有1名高级管理人员具备五年以上股权投资或经济管理经验。商业银行经审查认为发起人符合以上规定后，再进行以下的审查。

2.审查发起人的公司章程（合伙协议）及募集文件。参照《管理办法》第16条的规定，审查发起人的公司章程或合伙协议等法律文件，是否载明了业绩激励机制、风险约束机制，并约定相关投资运作的决策程序。特别要注意的是，发起人应在募集文件中向投资人充分揭示投资风险，否则银行不应与之进行合作。因为基金的特点之一就是投资风险较高，如果发起人未能充分揭示投资风险，银行作为协助设立基金的一方是很难说没有责任的。

3.审查基金的投资领域和投资方向。根据《管理办法》第19条

的规定，基金的投资领域限于非公开交易的企业股权，投资方向应当符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策。外资股权投资企业进行投资，涉及须经政府核准投资项目的，应当依照国家有关规定办理投资项目核准手续。因此，如果拟设立基金的投资方向是证券投资和房地产投资的，或以股权投资名义而实质上是以变相贷款方式开展业务的，因其蕴涵了一定的潜在风险，且不符合国家产业政策、投资政策和宏观调控政策，银行应谨慎选择与这样的基金合作，以避免将来发生违规风险。

二、基金募集期间服务中的法律风险及对策

由于募集渠道的不公开性，使得基金募集信息传播空间狭小，往往只有“圈内人”方可获悉。而商业银行作为主要的金融机构，掌握着大量中、高端机构投资人和个人富裕客户信息。发起人在募集过程中离不开商业银行在客户资源上的大力支持与协助营销。因此，商业银行与发起人合作的第一个环节就是发起人借助银行的丰富客户资源招募投资人以募集资金。而银行也可以利用发起人的这一需要开展大客户营销，一方面可以提高银行对大客户的增值服务，另一方面也可以取得丰厚的中间业务收入，与基金实现共赢。商业银行协助基金招募投资人过程中的法律风险主要是：

（1）商业银行未经客户的允许，擅自向发起人提供客户的信息资料，违反了《商业银行法》关于“为客户保密”的法律规定。对策：商业银行协助发起人募集资金，应按照《合同法》中关于居间合同的有关规定，在取得发起人委托的基础上，获得客户的书面同意或者授

权后方可为双方提供居间服务，使双方达成相关协议。

（2）按照国家有关规定，基金的募集活动必须是非公开的。如果商业银行以公开方式协助发起人招募投资人，则会违背私募募集的本质要求，从而产生非法集资的法律风险。对策：商业银行和发起人不得通过媒体（包括企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在柜台投放招募说明书等）直接或间接向不特定对象发布招募通知，而应通过个别通知、直接沟通的方式向特定客户发出募集资金的要约邀请。

（3）招募对象为自然人客户的，该客户不具有风险识别和承受能力。对策：根据《管理办法》第11条的规定，自然人作为股权投资企业的出资人，应向股权投资管理机构和托管银行提供200万元（含）人民币以上的自有金融资产证明，该金融资产证明应由相应金融机构出具。因此，银行在协助发起人选择投资者的时候，应注意审查自然人投资人是否能够提供相应金融机构出具的200万元（含）人民币以上的自有金融资产证明，如客户不能提供，则不能向发起人推荐。

（4）发起人未向客户充分提示投资风险及可能产生的投资损失，或向投资者承诺收回投资本金或获得固定回报的法律风险。对策：商业银行作为居间人应向投资者充分提示投资风险及可能产生的投资损失。若发起人未向投资人充分提示投资风险及可能产生的投资损失或向投资者承诺收回投资本金或获得固定回报，商业银行应及时制