第一章 行政与行政法概述

第一章行政与行政法概述一、行政的概念在行政法中，行政也叫公共行政，对于行政法中的行政的含义，各国学者都有不同理解。

法国是现代行政法的发源地，有“行政法母国”之称，我们先来了解法国关于行政的概念。

1、法国。

法国中世纪属于集权制国家，因此，行政开始时指全部的国家权力，但是18世纪，在孟德斯鸠三权分立思想的影响和政治民主化运动推动下，行政的概念缩小了，行政是国家的一种权力，一种职能，但是国家除了行政职能以外还有其他职能，究竟什么职能属于行政职能呢？法国学术界对于这个问题没有一致的看法。

大多数学者对于这个问题从两个不同的角度来回答，一是从国家职能的性质着眼，说明行政的意义，称为实质意义的行政（不论是何种国家机关，只要行使的是国家执行、管理的职能即为行政，包括立法机关和司法机关内部的人事、财务、机关事务管理等行政事务）；二是从行使职能的机关着眼，说明行政的意义，称为形式意义的行政（只要是行政机关的职能运作，无论其内容如何均为行政，无论是制订规则、执行规则还是适用规则都属于行政）。

由于对国家职能的分类也是众说纷纭，实质意义的行政也是有不同说法。

第一种把国家的职能区分为制定普遍性规则的活动，和适用普遍性规则于具体事件的活动（执法和审判都包括）。

前者称为立法职能，后者称为行政职能（L·狄骥和卢梭）。

第二种把国家的职能分为立法、行政和司法3种，立法是制定普遍性规则的活动，行政是为了达到某种目的而逐日进行的具有连续性的具体活动，司法是适用法律解决争端的活动。

第三种分类把国家职能分为立法、行政、司法和统治四种，即区别行政职能和统治职能，缩小了行政职能的范围。

形式意义的行政又称机关意义的行政，是根据行使国家职能的机关区分国家的职能。

国家的机关可以分为立法机关、行政机关和司法机关，立法职能是立法机关的活动，司法职能是司法机关的活动，行政职能是行政机关的活动。

不论活动本身的性质如何，一律根据机关的性质区别国家的职能。

因此，行政职能的意义归结为如何确定行政机关。

对比这两种概念，我们发现，依据实质意义的行政的概念，行政立法和司法不是行政，而依据形式意义的行政概念，行政立法和司法活动属于行政。

2、英美英美学者对行政往往采用归纳的方法而不采用概念、演绎法。

例如：古德诺的《比较行政法》提出了三种行政法定义：第一，行政是政府的全部行为、除去立法与司法活动的执法行为、特定领域的政府活动。

第二，行政是执法职能，行政组织是执法和权力的全部，除了立法、与司法活动的执法行为、特定领域的政府活动。

第三，行政是外交、军事、司法、财务和内务五个方向的全部政府活动。

不过，同样是英美法系，行政呈现的特点也不尽相同，英国行政概念的适用侧重于性质，美国从形式上理解行政，把行政理解为由行政机关进行的国家作用，因此，行政不仅包括法的执行作用，也包括规则的制定与具司法性质的裁决。

因此，通过以上分析，行政的概念分为形式意义和实质意义的定义，不过，一般都是把实质意义和形式意义结合起来适用，只是由于各国文化背景不同，实质意义和形式意义在行政结构和运行中所占的比重和侧重点不同。

例：法国行政机关所行使的职能，从形式上说都是行政职能。

从实质上说可能属于行政职能、立法职能或司法职能。

在实质的行政职能和形式的行政职能不能吻合的情况下，行政法调整的对象究竟属于哪种意义的行政呢？行政法原则上是调整行政机关全部活动，所以行政法上的行政，一般是指形式意义的行政而言。

实质意义的行政，就行政法的观点而言还有没有作用？这种见解不完全正确。

实质意义的行政在行政法上，并非完全没有作用。

首先，行政法的适用范围越来越广。

在过去，行政机关以外的其他国家机关的活动，不受行政法的支配和行政法院管辖；而现在其他国家机关的活动，如果在实质上属于行政职务，也逐渐适用行政法的规定。

不仅其他国家机关的活动如此，私人按照法律规定或行政机关委托执行公务活动时，虽然在形式上不属于行政职能，而在实质上具有行政职能的某些特点时，也受行政法的支配和行政法院管辖。

实质意义的行政可以扩张形式意义的行政范围。

二、行政法的概念1、法国。

从广义说，包括调整行政活动的全部法律。

狭义：（1）行政法是国内法。

行政法是规定国内关系的法律，行政法由国家制定，根据属地管辖权的原则，外国人在国家内部也必须遵守所在国的行政法，只在条约另有规定，或依国际惯例享有外交特权与豁免时例外。

行政法虽然原则上只适用于国家内部，但本国驻外国的机关和本国在外国的侨民，在其与本国政府发生关系时，仍然受本国行政法的支配。

（2）行政法是调整行政活动的法律。

调整行政活动是指行政活动必须遵守法律，在其违反法律时受到一定的制裁，例如引起无效、撤销或赔偿责任的结果，这是行政法的根本意义，称为行政法治原则，是法治国思想的一种表现。

行政法所调整的行政活动，包括行政活动的组织，行政活动的手段，行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任全部过程在内。

所谓行政活动是指形式意义的行政而言。

由于现代行政扩张的结果，在少数情况下，行政法所调整的对象也包括实质意义的行政在内（3）行政法是公法。

行政法调整行政机关的活动，当然属于公法。

在法国，公法是一个独立的法律体系，原则上不适用私法中的规定。

行政法和私法的不同，表现在两个方面：一、行政活动可以采取私人所不能采取的手段，例如行政机关可以单方面规定当事人的权利、义务，可以采取强制执行手段。

二、行政活动有时受到比私人活动更多的限制，例如行政机关雇用人员、缔结合同、处理财产、没有私人所享有的自由，行政机关活动的目的受到法律规定，不能由自己决定。

2、英国。

（1）传统法学中，行政法不是一个单独的法律部门，也没有明确的行政法概念。

学者认为行政法是行政法院受理行政诉讼，适用特别法保护官吏特权的制度。

这是英国传统行政法观念。

传统的行政法的错误在于：①行政法就是行政诉讼。

②对法国行政法院存在错误认识。

③过分强调普通法的平等原则，而忽略其中的缺点。

（2）现代行政法认为行政法是关于公共行政的全部法律，是公法的一个部门，内容不以行政诉讼为限，包括行政机关的组织、权力、义务、权利和责任。

3、美国传统观念：美国传统观念认为行政权研究属于宪法学范畴。

从19世纪70年代后，成立了很多独立的行政控制机构控制某些经济活动。

这类机构与传统行政机关不同，除行政权外还有很大的立法权和司法权，这种情况引起学术界关注和研究。

因此，美国最初的行政法概念认为行政法是关于独立的控制机构的法律，主要涉及行政机关的立法权和司法权。

美国独立规制机构肇始于1887年成立的州际贸易委员会（ICC），此后，联邦政府于1913年建立了美国联邦储备委员会，以管理和规范银行业，控制国家的货币供应；于1915年建立了联邦贸易委员会（FTC），以防范虚假和欺诈的商业活动，和司法部共同实施反垄断法；于1934年建立了联邦通讯委员会（FCC），对国家电话、广播和电视产业加以规制；于1935年成立国家劳资关系委员会（NLRB），对劳资关系加以管理。

国会于1977年建立了联邦能源规制委员会（FERC），在1983年认可了公民权利委员会的独立地位。

几乎在每届国会上，都会提出创设新的独立规制机构，或强化已有规制机构独立性的动议。

现代观念：有两种：首先是流行最广的狭义行政法概念，认为行政法是关于行政活动的程序的法律，不包括行政活动的实体法在内。

实体行政法和内部行政法都不是行政法，因为它们不是行政机关对人民行使权力的法律。

狭义行政法从实际的观点和保护公民权力的观点来说明行政法的意义和作用。

其次是代表新观念的广义行政法概念，认为行政法是关于公共行政的法律，包括行政程序法和行政实体法，内部行政法和外部行政法。

4、法英美的比较：欧洲在行政主体的行为中认为，只有执法行为才是行政行为，属于行政法调整，而美国没有公法和私法的区分，一切行政主体的行为都属于行政法另狭义的美国行政法与欧洲的普通行政法接近，但是仍然包括行政组织、文官组织、公产管理、行政合同和公共工程。

三、各国行政法的特征（一）法国1、独立的行政法院系统行政法支配行政活动，行政活动不能违反法律，因此首先必须解决由谁决定行政活动是否违法。

在法国，解决行政活动是否违法的争端不由普通法院管辖，而由行政法院管辖。

行政法院和普通法院系统是两个互相独立的审判系统。

某一诉讼究竟属于行政法院管辖还是普通法院管辖有争议时，由权限争议法庭裁决。

独立的行政法院系统是法国行政法的显著特点，也是罗马日耳曼法系的共同特点．2、行政法是独立的法律体系在法国，行政活动原则上适用和私人活动不同的法律。

行政法是在私法以外独立存在的法律体系，这是法国行政法和英美行政法明显的不同，也是罗马日耳曼法系和普通法法系的不同。

在罗马日耳曼法系，行政法之所以成为一个独立的体系，除由于罗马法的传统影响以外，一方面由于行政上的需要，另一方而也由于法国独特的历史背景。

行政活动以满足公共利益为目的，私人活动以满足私人利益为目的，二者目的不同，需要具有不同的法律手段。

因此支配行政活动的法律规则和支配私人活动的法律规则也随之不同。

又由于历史上的原因，法国行政活动不受普通法院管辖而由行政法院管辖(看后面行政审判)。

行政法院在审理案件时，不适用民法的规定，而是根据行政上的需要解释成文法的规定，或者创造适合行活动的规则。

法国独立的行政法律体系，在很大程度上是由于行政法院受理行政诉讼的结果。

3、行政法上的重要原则由判例产生法国是一个成文法国家，没有英美法律制度中的遵守先例原则(staredecisis)，然而在行政法上，法国非常接近英美的遵守先例原则。

先例在法国其他法律中只有次要作用，在行政法中却占重要地位。

法国行政法的重要原则和英美行政法一样，几乎都由判例产生。

这是因为行政事项繁多而复杂，行政法的规定往往只是针对特殊事项，不能适用于其他事项。

行政法院法官常常遇到无法可依的情况，不能不在判决中创造决定案件所依据的原则，从而使行政法中带有普遍性的重要原则几乎都由判例产生。

例如行政行为无效的理由，行政赔偿责任的条件，行政合同制度，公务员的法律地位等重要法律原则都由判例产生。

判例中的重要原则，有的后来已经由成文法接受，有的仍然处于判例状态。

4、行政法没有编成完整的法典行政法的范围非常广泛，每一类行政都很复杂。

单就某类行政事项编成一个有系统的法典，已经很难，要想像民法和刑法一样，对全部行政活动制成一部完整的协调一致的法典，更加困难。

因此，立法规定往往只有片断性质，很难系统概括。

不可能有一部行政法总则和分则，适用于全部行政活动。

此外，行政事项变更迅速。

也不宜编成长久性的法典。

一般所谓行政法法典实际上是行政法规的分类汇编，不是法典。

近年来，为了学习和实用方便起见，法国对某些行政部门开始编制法典，例如市镇法典、矿业法典、邮政法典。