浅谈工程合同管理

浅谈工程合同管三峡大学袁大祥1 工程合同的特点1.1我国的工程合同较多借鉴了FIDIC条件我国的法律体系接近大陆法系（法、德法系），大陆法系是法典法；而工程合同较多借鉴了基于英美法系的FIDIC条件，英美法系是判例法。

FIDIC条件是200多年来总结和分析工程合同争议及其判例，为进一步防止工程合同争议逐步积累完善形成的。

发生一种有代表性的合同争议，分析出相应的合同条件缺陷，就针对性地修订或补充某些合同条件加以完善。

类似于Windows不断被病毒钻空子，不断“打补丁”加以完善，阶段性的进行升级。

如此逐步形成系统完备、逻辑严密的工程合同范本，为世界许多国家和地区乐于采用或借鉴。

采用或借鉴FIDIC条件，不是照搬，而是根据国情和工程项目特征的需要取舍形成合同的通用条件，再根据特定意愿或要求补充合同专用条件。

专用条件按内容与通用条件的条款序目对应，且规定专用条件优先于通用条件。

FIDIC条件是亲承包商的，ICE合同条件是亲业主的。

合同条件往往是由业主拟订在招标文件中提出的，业主又处于买方市场和信息不对称的优势地位，在合同订立中占据主动权。

考虑到这一情况，FIDIC条件设置了较多保护承包商利益的条款。

例如，业主不按限期支付工程款，承包商可以终止合同，撤离施工现场，由此产生的经济损失由业主负责。

从某种意义上甚至可以说FIDIC条件是在不断地为维护处于被动、劣势地位的承包商的合理利益不受处于主动、优势地位的业主侵占而逐步完备的。

采用FIDIC条件的合同发生争议纠纷而提起仲裁或诉讼的，承包商胜诉者居多。

只是多数情况下承包商顾虑于失去市场而很少提起仲裁或诉讼。

1.2 合同双方法律上的平等不能消除经营上的不平等就法律而论，合同双方是平等的、自愿的，其实业主利用优势和主动权，利用承包商之间的竞争，处于不平等的强势。

业主强势和承包商弱势的强弱对比有明显的阶段性,往往以发出中标通知书为分界，此分界之前强弱对比度高，之后强弱对比度下降。

在发出中标通知书之前，聪明的业主会充分利用招标文件提出有利于自己的合同条件，让承包商以主动投标的方式被动地接受，利用市场竞争机制迫使承包商做出让步。

虽然一般规定不能在通知中标之前作合同预谈判，但许多业主在发出中标通知书之前利用澄清问题等机会行合同预谈判之实，抓住投标商争取中标的欲望，迫使承包商作出屈服性的承诺。

聪明的投标商只能千方百计地在投标书中隐含获利的机会或策略，如响应招标文件隐含前提条件，对合同条件预留活口，采取不平衡报价等。

例如，对三峡压力钢管焊缝残余应力消除的锤击法施工单价，青云公司报得很低，葛洲坝只在焊接单价表中提及含有应力消除的工作内容，根本不单独报价，他们明知锤击法消除残余应力是无法实现的，肯定会发生变更，结果改用爆炸法消除应力，让有色金属公司研究所获取了暴利，而只能核减原承包商很少的工程款。

一旦获得中标通知书，承包商就会理直气壮据理力争合法利益，在此后的施工过程中，利用一切条件，抓住一切机遇争取变更和索赔。

在施工现场和施工技术方面，承包商处于消息不对称的优势，承包商甚至可能利用这种优势创造条件争取利益。

例如，辅助企业、施工营地、施工道路、施工排水等非承包商原因的搬迁或改造，承包商就可以利用争取到的设计机会，创造条件谋取利益。

三峡和溪洛渡都有这种情况。

业主与承包商的的强弱对比不完全是维护利益的强弱对比。

维护合法的利益，强弱还取决于经营策略和管理水平的高低。

例如，在小浪底水利工程建设过程中，国际工程承包公司从变更和索赔中获得暴利，业主损失很大。

有一条洞子合同价约10亿，索赔也达10亿。

例如劳动法一出台，马上提出工期索赔，税制改革一出台，马上索赔1亿，险遭损失。

而对分包商供应钉子，发现施工现场撒落，就让分包商检测数量和面积加以推算总量索赔，使分包商蒙受损失。

业主要善于利用自己的强势，才是真正的强势。

1.3 工程合同是一整套系统文件,具有特殊的复杂性工程合同是一整套系统文件，包括招标文件、投标文件、澄清问题和答疑等，涉及到设计图纸，技术规范，有关政策和地方性规定等，具有特殊的复杂性。

合同管理要系统地研究整套文件及其相关联的条款和内涵，不能孤立地理解其中某一个文件或某一条款。

例如，要将技术条款中的“计量与支付”与商务条款中的“工程款支付”的有关条款结合起来理解。

世界银行贷款项目工程合同文件及其优先次序是1)协议书2)中标函3)招标书和投标书附录4)合同专用条件5)合同通用条件6)技术规范7)图纸8)标价的工程量表，和9)投标书附录中所列的其他文件三峡总公司开发项目工程合同文件及其优先次序是1)合同协议书及有关补充资料2)合同协议书备忘录（包括澄清材料）3)中标通知书4)经评标确认的具有标价的工程量报价单5)合同专用条件6)合同通用条件7)技术条款（技术规范）8)投标报价书和附录（包括投标辅助资料，如单价分析表、子单价分析表）9)图纸10)其他任何组成合同的文件（包括投标须知）注：A，“和”表示⑻，⑼是一个次序的B，同一次序的以时间后者优先相比之下，三峡总公司开发项目的合同提高了招标文件的优先性。

在处理变更和索赔问题时，必须认真研究所以有关的合同文件。

1.4 工程合同是赋有风险和分配风险的合同工程合同有效期长，不确定的影响因素多，如地质、水文、政策、社会经济、技术等，都可能影响合同约定的工程质量，工期和投资，工程合同赋有很大的风险。

合同中的许多条款，实质上就是对风险的分配。

业主可以通过招标文件提出的合同条件将风险分配给承包商，如施工技术，施工组织方面的问题，虽然报给监理获取认同，但并不因此免除承包商的责任，有经验的承包商能合理预见或可能采取措施避免损失的风险，如设计标准以内的洪水、暴雨等。

这些承包商通过主观努力可能避免损失或由承包商便于处理的风险，一般均宜分配给承包商，但并非一味将风险通过合同条款分配或转嫁给承包商，有些风险应该也只能由业主自留。

如政治风险、政策风险、社会风险（如现在瀑布沟的问题），主要价格风险，有经验的承包商不能合理预见的风险或能合理预见也不能合理采取措施避免财产损失的风险，如地震、海啸、飓风、设计不合理、地质条件恶化等。

问题还在于不是所有的风险能完全识别或分析出来，都能明确分配。

这就会留下合同争议。

例如，葛洲坝在三峡工程施工中出现了混凝土早期强度偏低，监理指示停工，取样测试，挖除一层处理造成的直接损失及窝工补偿问题。

水泥，骨料等主要材料由业主供应，而且以同样的产品供应其他承包商都没有出现此问题，奈氏系列的高效减水剂由承包商采购，配比试验由承包商完成并报监理核准，同样的减水剂和配比与业主供应的水泥、骨料长期多处使用也没出问题，经国内权威专家也无法判断是什么原因，这种情况就是订约时无法意识到不能识别的风险。

作为技术问题，那一方遇到那一方承担责任，设计问题设计者承担；施工技术问题，施工者承担；工程的规模，方案，技术标准选择问题，业主承担；从这一角度而论，这个技术问题的风险应由承包商承担。

但是这一问题是承包商不能合理预见的，而且是尚未解决的科研问题（据说是水泥中SO3含量在某一区间与奈氏系列减水剂配用出现早期强度偏低），承包商不能合理采取措施避免，不能要承包商承担。

从责任而论，业主供应的材料经检验和承包商复检，以及其他承包商和葛洲坝在其他部位和其他时段的使用证明是合格的，业主没有责任。

奈氏系列的减水剂也经试验测试，配合比也经测试和使用是符合质量要求的，承包商没有责任。

合同条款规定非承包商的原因造成的费用增加应由业主补偿，所以承包商提出索赔。

业主没有责任，且奈氏减水剂的采购，配合比实验和施工都是承包商的工作范围，属承包商技术责任，业主拒赔。

其间承包商还提出，早期强度偏低，最终强度不受影响，不影响产品质量，业主和监理中途要求停工和测试及挖除，增加的费用和损失应由业主补偿，这种论点被驳回，因为质量要求不仅是最终质量，不包括过程质量控制。

是已经发生工程质量问题才下令停工、测试和挖除的，不是怀疑质量问题经检测证实无质量问题。

鉴于都无责任，虽属承包商技术责任范围，但是承包商不能合理预见的尖端技术问题，是订约时都无法意识或识别的风险，由业主承担主要损失，补偿处理和停工窝工的直接费。

再如溢流坝段上、下游面的表面裂缝问题，施工承包商所用的材料和施工质量是合格的，保温也是满足设计要求的，施工承包商没有责任，设计是经过高层专家组评审通过的，设计没有责任，对于设计和施工的技术问题，业主更没有责任，以潘家为组长的多位院士组成的质量论证专家组，得出了6条都有责任又都无责任的意见。

裂缝处理的费用如何处理？承包商本着对三峡工程的责任感按业主和监理的要求先行处理再说，业主本着施工承包商无明确责任主动承担风险给予补偿（申报约7000万，补偿约3000万），这也只能是在我国社会主义市场经济条件下，两个全民所有制企业之间得到的处理。

如果是在国际工程承包和发包者之间，这种问题就可能不是这么处理或者不能这样简单处理了。

（我个人认为设计的责任可能性较大，因为23个坝段都在类似的高程和两导流洞之间发生裂缝，属结构设计考虑温度应力不足的可能性较大）。

这种风险也是合同难以分配的。

另外，虽然是一个小问题，也值得讨论，根据业主和监理的要求，承包商购买业主指定的灌浆自动记录仪，后来发现自动记录打印的字迹褪色不满足保存时限的要求，对记录的资料要加以局部描写后复印。

承包商提出索赔的理由是产品由业主指定，这种记录仪首次使用，无法预测其打印字迹保存期，非承包商的责任；业主拒赔的理由是产品虽由业主指定，但质量检查应由承包商购买责任，合同明确规定了资料保存的质量要求，是承包商应履行的责任。

这种风险也是难以分配的，难在产品是由业主指定而又是未经使用过的新产品，要满足特殊的质量要求。

处理时考虑到是承包商对业主指令的产品不能合格预见的风险，由业主补偿了描写和复印的直接费。

1.5 无效合同和无效条款合同的法律效应是合同法保护的结果，合同法不保护无效合同和无效合同条款。

大多数无效合同是因为以欺诈等非法手段取得的，有损公共或他人利益的，违反法律法规或规章的和显示公平的合同而无效。

经过符合招投标和政府管理部的规定进行招标评标的工程合同，无效合同出现的可能性很小，无效合同条款的可能性大一些。

未经过正规招标评标出现工程无效合同的可能性大一些，如可能出现显失公平的合同。

（举例某镇菜市场建筑，原镇负责人与某建筑公司签订了约80万的建筑工程合同，到工程完工已结算40万左右，新任镇负责人咨询有关造价工程师得知该工程的造价不超过40万，就坚持拒付剩余的约40万合同价款，双方相持不下。

建筑公司准备提起诉讼，双方都分别到巴东的某工程造价咨询事务所提出咨询委托，事务的负责人很为难，征求我的意见。

我建议事务所接受咨询，作调解工作，对新任镇负责人在无建筑公司与原镇负责人有贿赂交易证据的情况下，工程已完工再计算造价推翻合同价是很困难的，可以接受略高于工程实际造价的数额讲和。