工程项目分包合同存在的风险分析

工程项目分包合同存在的风险分析

第一节劳务分包合同风险分析

工程项目建设过程中存在的多样性，使劳务分包与专业工程分包存在密切联系的同时又互相区别于对方。劳务分包指向的是工程建设中的劳动生产，是一种包工不包料，只提供工程劳务服务的分包模式。劳务分包只单一匹配于工程用工，其合同所约定的工作具有劳动属性。在劳务分包合同起草与审定的过程中，应根据工程建设的实际，例如业主特殊要求、工程勘察数据等情况，对劳务分包合同的各项条款进行完善。

一、违法分包、无效合同造成的合同风险

根据实际情况看来，劳务分包领域的违法分包情况十分常见，特别是一些企业（个人）通过挂靠已取得资质企业，擅自以符合资质企业的名义承包劳务分包业务。从法律层面讲，利用挂靠的方式进行的劳务分包业务承揽行为，认定为违法分包。因为挂靠客体缺乏或者低于要求的从事建筑行业的主体资格，通过向挂靠企业缴纳“管理费”,取得挂靠资格，而挂靠主体企业即不对挂靠客体企业进行管理，也不承担经济、质量责任，一旦产生风险后果不堪设想。

确保劳务分包合同合法有效性的前提是合同双方主体资格审查。进过调查发现，在日常劳务分包合同签订时，总承包企业对劳务分包企业建设主体资格审查往往漠不关心，在某些地区甚至出现有意识的把工程项目劳务分包给不符合规定的企业（单位）乃至同意让无《营业执照》和《施工资质证书》的个人承包[5]。这些行为给劳务分包合同的具体施行埋下了风险的种子，依据住建部颁发的《建筑企业资质管理规定》、《关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见》等法令法规，劳务分包合同双方主体在拥有《营业执照》、《税务登记证明》以及独立承担法律责任的能力之外，还需要拥有与工程承包、项目分包级别相符的建设资质证明文件。而违规签订的劳务分包合同按照最高法院《工程案件司法解释》、《合同法》之规定而被认定为无效合同，在风险和纠纷发生时无效合同将无法得到法律的保护。

二、用工管理造成的劳务分包合同风险

（一）管理不严造成的风险

劳务分包是由总承包企业或专业工程分包企业为保障项目建设过程中的工人队伍规模，参照各项法律法规的要求，将承包项目的劳务作业分包给拥有合法资格的其他劳务企业的模式，由于劳务分包合同双方主体为工程总承包企业、专业承包企业与劳务分包企业，劳务分包合同的责任划分，是参照劳务分包合同的相关规定分配责任并承担义务的，由于在劳务分包过程中不需要征求业主单位的同意，所以劳务承包企业不需要向工程项目的业主承担连带责任。同时劳务分包是以劳动生产的时间或劳动产品的数额为计价标准，且只针对分包项目的劳务作业质量负责，而不对分包工程本身的质量负责。例如，在安装幕墙的过程中，如果是因为幕墙安装技术标准造成的验收不达标，由劳务分包企业承担责任，而若是因总承包企业或专业分包企业提供的幕墙材料不合格造成验收不达标则由总承包企业或专业分包企业承担责任。

（二）包工头模式下的用工风险

由于长期以来的历史惯性和工程建设用工模式，“包工头”模式贯穿于整个工程建设行业，我国由于国土面积大、人口多，加之新世纪提出的新型建筑施工要求，对应的建设工程也囊括了工程分支项目多、劳动力要求高等特点。大量的分支项目工程，使劳务分包形成了金字塔形的“包工头”模式。而“包工头”模式存在的众多弊端给劳务分包乃至整个工程的主体部分建设造成了巨大风险。有些企业法律意识、安全思想淡薄，在工程项目建设过程中，将工程的部分劳务分包给所谓的“包工头”来进行建设，从企业角度思考，“农民工”由于没有和企业建立直接的劳动雇佣关系，责任和义务就显得模糊不清。企业试图把与“包工头”的建设合同关系和与“农民工”的劳务用工关系混为一团[6]。

这种总承包企业和专业分包企业在将劳务分包给“包工头”时，企图转嫁安全生产、质量保障的侥幸行为，在实际的操作中却是捡芝麻丢西瓜。企业未与“农民工”签订劳动合同造成双方责任义务不清晰，管理上容易形成避重就轻，粗放管理的情况，同时因缺乏有效的用工管理使建设过程中出现施工考勤、进离场登记等制度缺失，造成安全责任不清和施工效率低下的问题。

三、财务问题、经济因素等造成的劳务分包风险

有别于总承包企业的雄厚资金，分包方资金的实力有限，工程建设的设备稀少，但是在劳务分包的过程中，农民工的工资需要按时支付，如果在劳务分包的工程中因财务问题得不到工程建设的进度款就很有可能造成工程进展延误，在准确核算的基础上，总承包企业需要及时的按照工程进度的约定向劳务分包单位支付进度款，杜绝因经济因素不到位造成的劳务分包风险。另一方面，劳务分包方在向农民工发放工资时也时常出现克扣甚至拖欠工资的情况。在情况严重的情况下，出现农民工因为领不到工资停止施工的风险，乃至上访酿成群体事件，而严重影响工程建设的进度。

第二节专业分包合同风险分析

需要指出的是，专业分包合同对应的是总承包合同中建设项目的部份工程，其形式主要表现在包工包料，发包人按时按量提供足额的项目款后，与工程项目建设相关的一切材料都由分包企业提供。专业分包是工程项目总承包企业根据实际需要，以专业分包合同的形式，把工程中的专业工程分包给拥有合法的建设资质的承包队伍。对于专业分包合同模式而言，除开合同里已经明确说明的风险，在工程项目实际建设过程也隐藏了很多不确定的风险因素。因此就要求专业分包合同签订双方必须在合同签订期间，切实分析各种风险的存在，保障施工建设的平稳有序进行。

一、专业分包合同内容不严谨

在某些专业分包合同中，合同条款与格式不严谨，合同内容书写不规范，合同行文中存在明显的误导文字等。例如，合同签订双方在签订合同时落款名称不明，总承包企业或专业分包企业的名称与印章不符，合同条款所涉及的重要问题没有做书面约定等情况。因为合同内容的不严谨，在合同执行的过程中易产生纠纷，产生负面的不利影响[7]。

（一）计价方法和标准不明确

在专业分包合同中，合同工程量是以总承包企业中标部分为依据，合同的总价则以总承包合同中标价格为标准，参照一定比例来进行计算得出的。以这样的计价方式签订专业分包合同是为了方便操作，但是对于分包企业来说却是极大的合同风险。在实际的操作中由于总承包企业在竞标项目的时候为了成功中标，会采用不平衡报价等低价策略，在进行专业分包时因为实测工程量超过了合同工程量，分包企业往往出现利润不足，造成施工质量下降，工期延误等风险。（二）合同施工细节不清楚

在一些专业分包合同中，例如幕墙的安装时，幕墙使用何种规格的密封胶也会存在因合同双方想法与理解上的差异，这些因为没有及时在合同中约定的内容，很容易使总承包企业与专业分包企业产生纠纷，且由于专业分包项目的稳定性，在发生纠纷或风险时会造成整改成本高、时间长等问题，影响主体工程建设进度的影响[8]。

（三）合同付款、结算方式争议

在部分专业分包合同中工程进度款支付细节模糊。例如，简单的约定在分包项目竣工验收前支付部分数额的进度款，剩余工程款在竣工验收后付清。这种方式的分包合同很明显的没有对进度款支付的细则进行说明和约束，很容易造成总承包企业拖欠专业分包企业进度工程款，使分包企业资金压力猛增，形成因工程款拖欠导致农民工工资拖欠的恶性循环，形成工期延误或项目停工的风险。

二、分包索赔纠纷风险

分包索赔对于分包企业来说是开展二次经营的一部分。当专业分包合同生效，进场施工后，分包企业以实际情况变化造成工程量调整、市场波动产生材料价格差异和施工过程设计变更等理由向总承包企业合理索赔，以达到增加利润，提高效益的目的。然而分包索赔由于建筑行业实际情况，解决调解难度大 ,面对一些恶意的分包索赔总承包企业常常吃亏。

依照最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同