第3章：国际法与国内法的关系

第三章：国际法与国内法的关系（Relationship between International Law and Municipal Law）国际法与国内法的关系问题是当代国际法基本问题之一。

如前所述，国际法主要是规范国家间关系的法律，国家既是国际法的主要制定者，也是国际法的主要适用者和执行者。

然而，国家是通过其政府部门来参与国际法的制定，并借助其国内法律制度来实现国际法的适用和执行。

因此，只有依靠各国政府和其国内法律制度，国际法才能得以正常的运行。

今天，随着国际法的发展，国际法的适用和实施不仅发生在国家间关系的层面，而且还发生在各国国内法层面。

国家遵守国际法的义务不仅体现在其政府部门必须按照国际法的要求适用和执行国际法，更重要的是，还要确保其国内法制度能够使其政府部门切实有效地履行国家所承担的各种国际法义务。

如何使国际法的原则和规则在各国国内法秩序中得以有效的适用和执行，已是世界范围内的国际法学界普遍关注的问题。

1由于各国的国内法律制度在这方面存在着较大的差异，如何处理好国际法与国内法之间的关系问题已经成为国际法领域中的一个突出的问题。

2从理论的角度上讲，国际法与国内法的关系问题涉及到如何认识国际法的性质、国际法的渊源、国际法的效力根据、国际法秩序的结构、国际法的主体和国际法规则的适用和执行机制等这些国际法的基本问题。

3从实践的角度上讲，研究国际法与国内法关系的目的是为了解答两个方面的问题：一方面，就国际法而言，国内法在国际法秩序中具有什么样的地位？国家是否可以援引其国内法作为不履行其国际法义务的理由？另一方面，就国内法而言，国际法的规则在一国国内法秩序中是否具有法律效力？国际法的规则又是如何在国内法秩序中取得法律效力并得以适用和实施的？由于文化传统的不同，在各国学者中，欧洲大陆的学者较为注重从理论的角度来研究国际法与国内法的关系问题，而英美国家学者则侧重于如何在实践中解决这一问题。

4第一节：关于国际法与国内法关系的学说关于国际法与国内法关系的问题一直是理论上颇有争议的问题。

争议的焦点1美国国务院前助理国务卿Harold Koh认为，美国将国际法纳入其国内法或使其国内法化（internatlization）的过程，是确定美国为什么要遵守国际法的一个关键因素。

Edward Kwakwa, The international community, international law, and the United States: three in one, two against one, or one and the same, 载于United States Hegemony and the Foundation of international Law, ed., by Michael Byers and George Nolte, Cambridge University Press, 2005, p. 48.2随着二十世纪后半叶国际法的迅猛发展，特别是随着国家间相互依赖的关系日益紧密和全球化进程的加剧，目前越来越多的国际法规则需要依靠国内法的补充才能得以有效地适用和履行。

例如，国家在国际经济交往中承担的国际法义务，国家在人权保护、环境保护、军备控制、打击国际恐怖主义和跨国犯罪等各种国际法制度下承担的国际法义务，以及大量的事务性的多边和双边条约规定，保护外国投资、保护知识产权、避免征收双重所得税等等，都需要在国内法中适用和实施。

这就要求国家在制定和实施本国法律时，必须充分考虑到国际法的规定，不仅确保其国内法不与国际法发生冲突，而且还要确保其国内法律制度能够使其各个政府部门切实有效地履行其承担的国际法义务。

3王铁崖，《国际法引论》，北京大学出版社，1998年，第177页。

4《国际公法百科全书》（Encyclopedia of Public International Law Published under the auspices of the Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law under the direction of Rudolf Bernhardt）, 第二卷，北方－荷兰出版社（North-Holland），1995年，第1186-1187页。

在于：国际法与国内法究竟属于同一法律秩序中两个不同的组成部分，还是属于相互独立存在的两个不同的法律秩序。

这一争论导致了两派对立的学说，即二元论和一元论。

5主张这两派学说的主要学者都是来自欧洲大陆国家。

一、二元论（Dualism）二元论有时亦称“多元论”（Pluralism）。

它的创立者为德国国际法学者特里佩尔（Triepel）。

这派学说主张国际法与国内法分别属于两种完全不同的法律秩序。

首先，国际法与国内法所规范的社会关系不同：前者为国家之间的法，主要规范主权国家之间的关系；而后者为国家内部的法，用来规范一国内部社会成员之间（包括本国人与外国人之间）以及该社会成员与其国家和政府部门之间关系的法律。

其次，两种法律秩序的主体不同：国际法的主体是主权国家；而国内法的主体主要是作为国家公民的个人。

因此，国际法只能拘束国家，不能直接拘束个人。

再次，两种法律秩序的根据不同：国内法的根据出自一国的单独意志；而国际法的根据则源自众多国家的“意志合一”。

从法律的渊源上，这种“意志的合一”明示地表现为国际条约，默示地表现为国际习惯；而国内法的渊源则是国内立法机关制定的法律。

6最后，两种法律秩序的性质不同：国际法是在横向性的社会结构基础上形成的对等关系的法律（law of coordination）；而国内法则是在国家管理和统治权力下形成的从属性法律（law of subordination）。

由于这些原因，二元论的主张者认为国际法与国内法各自构成完全不同的独立法律体系，两者虽然可能发生联系，但是彼此之间不存在相互隶属的关系；其中，任何一个法律体系都不能为另一个法律体系创设、变更或废止规则。

7按照这一学说，国际法并不当然地在一国国内法秩序中具有法律效力，国内法中的法律适用机关也没有适用国际法的一般义务。

如果出现在国内法中法律适用机关需要部分地或全部地适用国际法的情况，则必须通过某种特别的机制或程序将国际法规则转换成（transformation）或采纳为（adoption）国内法规则，但这也仅仅是国家依其国内法行使权力的结果，8从而必然受到国内法，特别是宪法规定的限制，甚至可能被国内法所废止或取代。

9即使国内法中的法律适用机关适用国际法规则，这也不过是将被“转换”或“采纳”的相关国际法规则作为国内法而非国际法来适用，10而如果国际法与国内法发生抵触，国内法律适用机关只能适用国内法，尽管这样做的代价是使国家承担违反国际法的国家责任。

11理论上，二元论的学说代表了实在法学派的思想。

12十九世纪末叶以后，这一学5布朗利认为，虽然一元论与二元论是两种相互对立的学说，但是它们却有一个共同点，即它们都推定，就两者的关系而言，存在一个国际法秩序和国内法秩序同时运行的一个共同领域，由此而产生的问题是，在这两种法律秩序中，哪种法律秩序处于优先的地位。

布朗利（Ian Brownlie）, 《国际公法原理》（Principles of Public International Law），牛津大学出版社(Oxford University Press)，2003年，第六版，第31页。

6周鲠生，《国际法》，商务印书馆，1981年，第18页。

7布朗利，注4引书，第32页。

8布朗利，引书同上。

9达姆罗斯等（Lori F. Damrosch, et al,），《国际法案例与资料》（ International Law Cases and Materials），西方出版集团（West Group），2001年，第四版，第159页。

10《奥本海国际法》第九版，第一卷，第一分册，詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译，中国大百科全书出版社，1995年，第31－32页。

11卡赛西（Antonio Cassese），《国际法》（International Law），牛津大学出版社（Oxford University Press），2001年，第163页。

12周鲠生，注5引书。

说在国际法学界中曾占优势，对一些国家处理国际法与国内法关系的实践产生过一定的影响。

二、一元论（Monism）与二元论的主张相反，一元论主张国际法与国内法同属于一个法律秩序。

在此前提下，一元论又分为所谓“国内法优先说”和“国际法优先说”。

“国内法优先说”的见解虽然不否认国际法规则的法律性质，但是认为国际法只是从属于国内法的次一等法律，甚至将国际法视为“对外公法”（Äusseres Staatsrecht）。

13按照这一学说，国际法的效力和权威出自国内法；惟有依国内法，国际法乃成为法律。

这样的推论，最终将导致从根本上否定国际法的存在。

国际法优先说的一元论是在十九世纪末和二十世纪初为德国公法学界所倡导，其代表人物主要是佐恩（Zorn）和温策尔（Wenzel）等人。

理论上，这种一元论的学说源自黑格尔绝对主权的国家理论。

按照黑格尔的理论，国家是“伦理观念的现实”，是地球上的“真神”，因此不能有任何更高的法律秩序可以限制它自己的法律秩序。

14由于这种学说反映的是一种极端民族主义和军国主义思想，因此从未被国际法学界一般地接受。

一元论的主要代表是“国际法优先说”。

这一学派主要是在批判自十九世纪末叶以后长期流行的二元论基础上所形成的。

它的倡导者虽然在理论根据上存在着较大的分歧，但是在国际法优于国内法的见解上则是一致的，15其中最有影响的是规范法学派创始者凯尔森的理论。

凯氏的理论不承认国际法所规范社会关系一定不同于国内法所规范的社会关系，16认为世界上存在着一个单一的类似金字塔结构的法律秩序，国际法处于这个法律秩序的顶端，而一切法律，包括国际法在内，无论形式上的主体如何，所规范的对象最终都是个人。

17国际法规范的对象虽然在形式上是国家之间的关系，但是实质上“一国的行为可以还原为代表该国的个人行为”，这在本质上与国内法并无不同。

18此外，国际法的渊源只是属于一个等级上高于国内法的法律体系，而性质上同国内法并无截然区别。

凯氏的理论也不认为国际法和国内法在效力根据上有何不同，因为在它看来法律不是意志的产物而是一种规范体系，其中，一种规范的效力来自于在其之上的另一种较高的规范，这种较高规范的效力最后追溯至位于规范体系顶端的所谓“基本规范”（Grundnorm）。

19据此，它提出了国际法优先说的主张。