西方法律思想史复习

西方法律思想史复习资料
名词解释
1.斯多葛学派
是古希腊着名哲学家芝诺与公元前300年左右在雅典创立的学派，因讲学地点在画廊，又称“画廊派”。

强调人是自然、宇宙的一部分，人人平等；提倡建立世界国家、世界法律；主张自然法理论，认为自然法就是理性、是普遍通行的正义的体现，也是一切法律的来源和法律价值的判断标准，高于其他一切法律。

该学派的观点虽不复杂但是影响却十分深远2.古典自然法学
古典自然法学，是17、18世纪，由格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家提出的，以假想的自然状态为出发点，强调以自然法的理性的客观立场去评价法律价值和社会政治结构的法学流派。

认为真正体现正义的是存在于人的内心、以理性为基础、合乎道德的自然法，而非协议产生的认定法，特别重视人性、正义、自由等法律存在的客观基础和价值目标，建立了包括自然状态说、天赋人权说、社会契约说、人民主权说和社会革命说等观点在内的一整套自然法理论。

古典自然法学把政治法律学说推进到一个新的历史阶段，为近代民主政治的法律制度的建立奠定了基础。

3.功利主义法学
是十九世纪上半叶，由边沁创立的，将“以个人利益作为人类一切行为的动因，以追求最大多数人的最大幸福作为基本道德原则”的功利主义运用到法学领域而产生的法学流派。

功利主义法学强调立法是应重点贯彻功利原则，将其作为衡量法律优劣的标准。

即立法必须以国民全体的快乐为基准，具体以生存、平等、富裕和安全为目标；并将保存生命、促进平等、达到富裕、维护安全作为立法的基本原则。

这一法学流派的主张对二十世纪以后的社会法学、经济法学等立派产生了很大影响。

4.分析法学
分析法学是在十九世纪的法学领域长期占据支配地位的，以对法律进行实证分析为核心，强调法律与道德之分的法学流派。

他们注重对法进行法理学上的分析研究而否定价值研究，严格区分“法律的应然”和“法律的实然”，认为只有实在法属于法理学的研究范围。

法律的成立不易符合道德为前提，只要是合法的依正当程序制定的，就具有法律效力，即“恶法亦法”。

分析法学派在近百年里是西方法理学的权威，影响深远。

5.历史法学
历史法学，是18世纪末19世纪初，在德国形成以胡果和萨维尼等人为代表的，从法与历史现象的关联的角度阐述法律学说，注重历史经验和历史的实证分析的法学流派，他们力图通过研究历史上的法律来为构建当代的法律体系检验献策。

对19世纪的德国影响很大，统治了欧洲法学界近一个世纪。

6.新自然法学
是19世纪末20世纪初有其是二战结束之后，因西方社会发生的种种变化，在洛克等人创立的自然法学派的基础上，对其方法和观点进行发展和创新而形成的法学流派。

主要分支有：以马里旦、达班为代表的神学的新自然法学和以富勒、罗尔斯、德沃金、菲尼斯等人为代表的世俗新自然法学。

认为真正体现正义的是以理性为基础、合乎道德的自然法，但与古典自然法学相比，强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外的正义准则，承认了自然法内容的可变性，具有明显的向社会法学和分析实证法学靠拢的倾向。

7.新分析法学
新分析法学，是指20世纪以后，在奥斯丁创立的分析法学的基础上，对方法和观点进行发
展和创新形成的法学流派。

主要分支有：凯尔森的纯粹法学，哈特的新分析实证法学等这一学派依然以对法律进行实证分析为核心，强调道德与法律、“法律的应然”和“法律的实然”之分，认为应将法律学的研究对象限定在实在法领域。

8.社会连带主义法学
是二十世纪出兴起的，由法国着名法学家狄骥开创的，以“社会连带关系”这一社会学范畴为核心的，以一个社会学法学分支学派，认为社会连带关系是一个重大事实，分为人们在共同生活中贡献自己同样的能力以实现共同需要的“同求的连带关系”和每个人贡献出自己固有的能力来满足他人的需要的“分工的连带关系”。

同时基于社会连带关系的存在，产生了一种社会最高准则——客观法，以及与客观法相对立、由国家制定、用于表示或实施客观法的成文法——实在法。

客观法高于实在法，实在法是客观法的陈述。

9.萨维尼
德国法学家，德国历史法学派的主要代表人物，系统论述了该学派的代表性理论。

着有《中世纪罗马法历史》等。

主张法律的基础是习惯，应以习惯法代替立法、法典成为法的重要形式；法律是“民族精神”自然而然的体现；其产生和演变是渐进的漫长过程；通过对语法、逻辑、历史、体系的法律解释，可以洞察法律内容和立法目的。

10.梅因
英国法律史学家，历史法学派的集大成者。

着有《古代法》《古代法制史》和《古代法律与习惯》等。

被认为是英国历史法学创始人。

认为法律的演变是从判决到习惯法再到法典；法律改进的方法则是从“法律拟制”到“衡平”再到“立法”；自然法启迪了罗马法、法律面前人人平等原则和国际法的创立；人法的发展是从身份到契约、继承法从概括继承到非概括继承、财产法从共同共有权到个人所有权契、契约法从重形式到重合意；民法和刑法的比例反应一个民则开化程度与法律制度的成熟程度。

11.奥斯丁
英国法学家。

功利主义法学代表和分析法学的奠基者，被誉为“现代法理学之父”和“分析法学之父”。

创立了法学命令说，强调法是主权者或政治上的优势者向臣民或劣势者发出的命令，如果不服从这种命令将会受到制裁；将法律的含义区分为上帝之法、实在法、实在道德和比喻性的法律。

认为只有实在法是法理学研究范围，强调法律与道德、“法律的应然”和“法律的实然”之分。

创立了属于自己的主权理论，提出了一般法理学的相关理论。

12.西塞罗
古罗马法学家，着有《论共和国》《论法律》《论官职》。

认为国家是人民的事业。

但人民不是通过某种随意聚合的集合体，而是许多人基于法的一直和利益的共同而集合起来的集合体。

认为国家有君主制、贵族制和民主制三种政体，每种政体各有优缺点。

强调自然法的作用，认为制定法必须接受自然法的知道。

强调平等、公开和罪责刑相适应的法律原则。

简答
1.简述亚里士多德的法治理论。

1.认为法治包含两重含义，一是已成立的法律获得普遍的服从，二是大家所服从的法律由应该是本身制定良好的法律。

良法是法治的前提。

普遍发从是法治所要达到的一种状态。

2.实行法治是因为法律体现了多数人的意志、正义性、明确性，相比君主的想法而言还具有稳定性。

3.认为立法应该与政体相适应，立法者为城邦内部的福利为目的；健全司法机构，在法庭内部加强分工，加强执法；执政人员要带头守法，加强对普通公民的法学教育。

2.简述托马斯·阿奎那的法的类型理论。

1.永恒法：是上帝的理性，是上帝对宇宙秩序的合理安排、对创造物的合理领导，是适用于整个宇宙的规范、规律；作为一切法的来源，是最高的法，自然法和人法都要服从永恒
法。

2.自然法：永恒法在人类社会的体现，是管理人类行为的法，是上帝的理性在人类理性中的体现，适用于全体人类，受永恒法的支配和制约。

3.人法：人定法，是国家制定的法律。

来自并从属于自然法，是自然法的特殊运用，必须体现永恒法、自然法、神法的要求，才能是正义的。

4.神法：指基督教圣经，是自然法和人法的补充，禁止各项罪恶的安排，用来指导人类精神生活。

5.永恒法、自然法、人法是约束外在行为的法，惩罚比较严重的“恶”；神法是约束人内心的法，禁止所有的罪恶，即使很小的恶念也是惩罚的对象。

3.简述布丹的主权理论。

1.主权是超乎于公民与臣民智商的，不受法律限制的最高权力。

2.主权具有绝对性和永恒性。

绝对性表现在主权至高无上，不受到任何法律的限制，不可分割不可转让，是一个国家的核心和重要标志。

永恒性表现在主权不受时间、任期的限制，有别于在特定时间内所授予的任何有限权利。

3.主权的内容包括立法权，宣布战争、缔结和约的权力，管理任命权，最高裁判权，赦免权，提出有关忠节、服从的权力，货币铸造和度量衡的选定权，课税权。

4.主权受到自然法和神法的限制。

当主权者以私人身为订立社会契约时，还应受到社会契约的限制。

4.简述格老秀斯的自然法理论。

1.自然法是正当的理性准则，她只是任何与我们理性和社会性相一致的的行为就是道义上公正的行为，反之，就是道义上罪恶的行为。

2.自然法的内容包括：不侵害他人的财产；返还不属于自己的东西和由此产生的收益；赔偿由于自己的过错而造成的损失；履行诺言，信守契约；违法犯罪应受到惩罚。

3.认为人们发现自然法有两种方法：先天的论证方法，证明是否与人的理性和社会的本性必然一致；后天论证方法，即对在各国或一切文明国家中被认为是自然法的证明。

4.具有明显的理性特征和一定的经验主义色彩，是其国际法以及现代世界秩序理论的重要基础。

5.简述霍布斯对自然法的看法。

1.自然法是理性所发现的戒条或一般法则。

每个人只有获得和平希望是就应获得和平，不能时就利用战争和一切有利条件求得保存。

自然法是决定或约束人们做或不去做某种行为的义务。

2.其内容公有14条，基本内容为寻求和平，信守和平和利用一切可能办法保卫自己。

3.自然法在人的内心范畴中具有约束力，对人的行为不具有约束力，永恒不变，所要求的只是努力去绿行这些原则。

4.其核心是“自我保存”的个人、功利主义，人民为了“自我保存”躲避死亡，痛苦，才遵循自然法规律。

6.简述洛克的自然权利理论。

1.在文明社会以前，人类社会是自然状态，在自然状态下，生而平等，生而自由；没有政治权威，通过遵循自然法（理性）来维持群体秩序，从而获得权利，即自然权利。

2.自然权利包括生命权、财产权和自由权。

生命权是社会确认和保障人民生活的存续；自由权指在法律的许可范围内享有自身意志来处置自身行动和财产的自由；财产权是核心，私有财产神圣不可侵犯。

3.洛克另外提出在上述三种权利的基础上，引申出反抗权（革命权）和同意权，同样成为自然权利的组成部分。

7.简述孟德斯鸠的三权分立理论。

1.含义：将立法权、行政权和司法权分别统属于三个国家机关。

立法权由议会行使，行政权由君主掌握，而法院专掌司法权。

2.目的：通过分权是三种权利彼此独立，同时互相制约、平衡，做到合理配置国家权力，从而防止权利专断，保障自由。

3.明确了司法独立原则、制衡原理，有利于防止权利的滥用、避免国家道姓孵化和专制，为西方政治体制设计了蓝图。

8.试论孟德斯鸠关于法的精神的论述。

1.法律与整体的性质和原则有关系：民主政体要求爱祖国、爱平等、爱法律的政治品德；贵族整体需要少许品德加节制；居住整体需要荣誉和鼓励各个竭诚为国家建功立业；专制整体需要恐怖。

2.法律与自然环境有关系：法律与气候条件有关系，炎热气候适合暴君制和严酷的法律，寒冷气候适合建立民主共和和轻缓的法律；与地理环境有关系，肥沃平坦的地方易被征服，适合居住之，多山贫瘠的地方私人坚毅，适宜民主共和；法律与人的谋生方式，即职业有关系。

在需要法律的程度上来说，商业航海业大于农业大于畜牧业大于狩猎。

非农业更需要国际法，农业更需要民法。

3.法律由于自然环境不同造成民族精神差异以及经济状况宗教人口、贸易、风俗等差异有关系；适合民族精神，符合地狱具体情况的法律才是良法
4.法律应该同政治所能容忍的自由有关系。

5.法律同法律之间、同他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立基础的秩序也有关系。

9.简述卢梭的社会契约理论。

1.社会契约是指在自然状态下，人与人平等，每个人将自己全部的权利让渡给一个共同体，通过订立一个契约，使个人完全依附于这个共同体，同时仍可拥有自己的一切。

将“个人的自由”提高到“社会的自由”，在社会状态下促进了人们的自由和平等。

2.社会契约是人们自由协议的产物，与政府无关。

当共同体构成以后，社会契约不仅是自由和平等的，而且共同体承担了保护每个成员的责任。

其实质和基础是公益和主权灾民，全体人民对全体人民通过公意的宣布这种立约形式形成法律。

3.是西方17、18世纪资产阶级用于反对封建统治、争取平等自由的思想武器，是资产阶级民主共和国在政治、法律上正当性的来源，和以平等、自由为核心理念的法律制度的先导。

10.简述卢梭的人民主权理论。

1.主权本质上由公意构成，是公意的运用。

2.人民通过社会契约将自己全部权利让渡给集体，从而形成了共同体意志即公意。

服从公意即是服从公民个人自己的意志。

人民是正式活动中不可或缺的主体。

人民与主权者是同一的。

国家主权者只能属于人民，是人民主权，必须代表人民的利益，由人民直接行使主权，政府是接受人民的委托行使行政权，人民可以凭一直任用行政权力者或者罢免之。

3.主权具有至高无上性、不可转让性、不可分割性、不可代表性、永久无误性。

4.卢梭的人民主权思想，确认了人民在国家政治生活中的主体地位，其主权灾民、最好整体是民主共和国的观点对后来的西方国家的宪政思想和制度产生了重要影响。

11.简述马里旦的人权和权利学说。

1.人权的来源和哲学基础是自然法。

人自然享有，先于并高于成文法、世俗社会必须承认其普遍有效的权利，在任何情况下都不能取消或轻视。

2.人权的分类：
（1）自然法人权、国际法人权和实在法人权：实在法人权是国内实在法规定的人权，与国际法人权都是根据具体情况作出的特别规定，它们背后根本依据都是自然法人权。

但与自
然法人权不同，二者一般可以根据具体情况而规定或改变。

（2）绝对不能让与的人权与基本不能让与的人权
潜着是在享有上不受政治体任何的限制的权利，如追求幸福权；后者是一般不能但特殊情况下可以让与的、即必须在享有上受到一定限制的权利，如言论自由权。

划分目的是为了维护公共福利。

（3）新权利与旧权利
根据出现的历史阶段不同，权利主张可以区分为新旧权利，二者间必然会发生矛盾，但可以通过神学自然法理论来调和。

3.必须把权利的享有和行使区别开。

绝对不能让与的权利的享有不受而其行使必须受到某种限制，因为权利的行使要服从正义在每一场合所规定的条件和限制。

12.简述罗尔斯的正义基本原则。

1.在原初位置下，在无知之幕的覆盖下，人们作为有理性的人，大家一致同意，符合普遍性、一致性、公开性等程序正义要求的公平正义，确立了两大正义基本原则。

2.均等自由原则（第一原则）：每个人都有权利拥有最高度的自由，且他们所拥有的自由在程度上是相等的，一个人所拥有的自由要与他人所拥有的同样的自由相容。

3.差异原则（第二原则）：社会经济的不平等将按照下列原则安排：他们对处于最不利地位的人都是有利的；他们是取决于职位和工作的，而这些职位和工作对所有人都是开放的。

4.两大正义原则的要义是平等的分配各种基本权利和义务，以及社会合作所产生的利益和负担，坚持各种植物和地位平等第想所有人开放，只允许那种能给最少受惠者带来不长利益的不平等分配，即贯彻了自由主义的基本精神，又表现了对于弱势群体的眷顾。

13.简述德沃金对原则和规则的看法。

1.法律规则和法律原则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，二者的不同在于他们所指示的特点。

2.法律规则适用严格，只有有效和无效两种结果，法律原则使用较为灵活，并不规定必须使用的一定条件，也不强迫必须做出某种特殊决定，二者的不同在于所作指示的特点。

3.法律原则是必须考虑的，但是在一个具体案件中有并未唯一必须采用的，它指示之处一个
4.法律原则的远远有多种，法律原则的重要性也有不同，当一个案件中涉及不同的原则是就必须考虑到各个原则的重要性，在不同的原则中进行权衡比较，以选择使用最合适的法律原则。

这是法律规则所不具有的。

14.简述德沃金的权利理论。

1.权利理论是德沃金法律思想的核心，主张权利既存在于法律规则中，也存在于历史和传统中；即使要求保护的“道德主张”，也是对抗政府的理由；既可以是法定的，也可以是道德或政治上的；既指“实证权利”，又指“自然权利”。

2.最重要的关怀和尊重的平等权利，即政府必须关心并且必须尊重它统治下的人民；平等是经济政治权利的基础、个人权利观念的起源，政府必须平等地关心和尊重人民。

3.当一个人富有宗教、道德等其他责任与他对国家的责任发生冲突时，他有权选择自认为正当的事情，但是若违反了法律则必须接受判决的惩罚。

政府无需需要公民们永远不违反一项法律，并且不能限定公民们的权利。

4.政府要认真对待公民权利，才能重建公民对法律的尊重；在处理复杂社会问题时政府要注意保护个人权利；法院在处理案件是，应根据工人的道德原则作出保护个人权利的决定。

15..简述狄骥关于客观法和实在法的看法。

认为社会连带关系是一个重大事实，分为人们在共同生活中贡献自己同样的能力以实现共同需要的“同求的连带关系”和每个人贡献出自己固有的能力来满足他人的需要的“分工的连带关系”。

同时基于社会连带关系的存在，产生了一种社会最高准则——客观法，以及
与客观法相对立、由国家制定、用于表示或实施客观法的成文法——实在法。

客观法高于实在法，实在法是客观法的陈述。

16.庞德的社会学法学基本纲领。

1.研究法律制度和法律学说的实际社会效果
2.为准备立法进行社会学的研究
3.研究是法律产生实效的手段
4.法律研究的方法，应该是几对司法、行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究，又要对理想的哲理进行研究。

5.对法律是应进行社会学的研究，以不是仅仅研究法律原理如何演变，仅仅把他们当做法律材料，二十还要研究这种法律原理在过去发生了什么社会效果以及如何发生的。

6.承认对法律规则分别情况加以实用的重要性，即力求对各个案件都能正当合理的予以解决。

7.在普通法法系国家中司法部的作用。

8.所有以上各点都是达到一个目的的手段，即力求是法律秩序的目的更有效的实现。

17.简述庞德对法律的任务的看法。

1.社会控制论是庞德法律思想的核心内容，他尤其强调法律是社会控制的主要手段之一。

2.法律的任务是更好的实现社会控制即尽可能的满足人们的各种需求和愿望（控制人性）。

这设计到了利益的平衡问题，需要通过法律对利益的调整来实现。

包括成人某些利益；确定受保护的利益范围；努力实现并保障在上述确定的范围内的利益。

3.法律调整的利益分为三种：个人利益、公共利益和社会利益。

个人利益包括人格利益、家庭利益和物质利益；公共利益包括国家作为法人的利益、国家作为社会利益扞卫者的利益；社会利益包括一般安全利益、社会组织安全的利益一般道德利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益。

社会利益是最重要的利益。

4.通过经验的方法、理性的方法和权威性的观念，可以对社会利益进行较好的保护。

18.简述庞德的法律历史发展理论。

1.原始法阶段：尚未从一般社会控制中分化出来或仅仅少有分化的法律。

目的是为了保持和平，多用和解手段，
2.严格法阶段：法律一盒其他社会秩序分开，法律盛行，法律具有形式主义，不可改变性的特征。

国家不照顾个人利益，不考虑道德问题，专横限制个人的行为能力。

在法律调整和法律规则的形式上面的确定性和划一性。

3.衡平法和自然法阶段：以合乎伦理、符合善良道德为目的，主要手段是对义务的履行。

特征是法律和道德的一致性，义务观念以及企图是道德义务成为法律义务，依靠理性而不是专横的规则。

4.法律的成熟阶段：以保障平等和安全为目的，以财产和契约作为基本思想。

财产法和契约法是这一阶段的主要法律制度，法律主要手段是维护个人权利。

5.法律的社会化阶段：重点从个人利益转向社会利益，目的是以最少的阻碍和浪费来尽可能的满足人们的要求。

19.试评述边沁的立法理论。

1.原则：保存生命，达到富裕，促进平等，维护安全
2.立法应该符合功利原则，只有编纂法典才是完整的法律。

法典的条件：必须是完整的；必须是普遍的；这些法则必须用严格的逻辑顺序叙述出来；在叙述这些法则的时候，必须用严格一致的话语。

3.检验方法：要看法律草案所假定的行为对每个人究竟是苦多还是乐多；要看法律草案所假定的内容是否关涉所有人；要看整个法律草案内容所导致的受害人数和受利人数的多寡；。