思想与表达二分法

1994年4月《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）
• 著作权保护应及于表达方式，但不及于思想、程序、操作 方法或数学概念本身。wk.baidu.com
1996年12月《世界知识产权组织版权条约》第2条
• 版权保护的延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或 数学概念本身。
1998年《台湾著作权法》新增规定
依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及 于其表达之思想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理、 发现。
创制新思 想受益
过程中利 用他人思 想支付成 本
不一定是 净收益
即便是净收益，权衡利弊下，保护思想仍是不明智的行为
孰轻
孰重
（二） 思想与表达二分法在著作权法中的运用
•
传统上，著作权法是通过定义在一个作品中著作 权的适当保护范围和法定著作权保护期以规范保护 的两种区别性机制来平衡竞争性利益的，其中定义 著作权保护范围的两个重要原则是思想与表达二分 法原则和独创性原则。思想与表达二分法原则在著 作权立法中已得到体现。如根据美国《著作权法》 的规定，著作权法将保护仅仅延伸到固有在原创作 品中的表达性因素，而思想、概念和其他一般的智 力标的可以为公众所自由使用。著作权法也要求在 著作权附载之前，表达必须是原创的。
03
Part Three
案例分析
迪斯尼米老鼠案分析
1978年原告华特迪士尼（Walt Disney）制作公司诉被告空 中海盗（Air Pirates） 公司使用了原告迪斯尼公司中的米老 鼠基本形象。两家公司的使用并非完全一致，而是借用米老 鼠讲述了不同的故事。在原告的作品中，米老鼠是一个活泼 可爱、勇于助人的形象，而在被告的作品中，米老鼠却成了 满嘴脏话，吸食毒品的反社会角色。 法院认为，即使被告并没有直接复制原告米老鼠形象， 而是根据人们所共知的米老鼠特征，自己画了 一系列的米老鼠，但是对于漫画作品，角色是 通过绘画艺术手法表现的，对角色单独的、 静态的绘画本身就是美术作品，是受著作权 保护之‚表达‛。因此只要被告没有改变米 老鼠的基本形象即视为侵权。
合并原则
• 在引用思想与表达二分法的同时也要引用思想与表达的合并 原则，即表达与思想难以区分，甚至混合在思想中，合并原 则关注的是作品的表达性成分和作品的思想难以区分，或者 表达性成分很有限，以致他人的相同或相似的表达不构成侵 权。将思想与表达视为整体，认为作品整体不再受著作权法 保护。因此不管是从理论价值上，还在司法实践中，两个原 则的合理性都是显而易见的。
• 李 俊 著 作 权 法 中 的 思 想 / 表 达 二 分 法 含 义 解 析 [ 期 刊 论 文 ]- 华 章 2013(19) • 陈佳强.CHEN Jia-qiang 著作权法中思想与表达二分法原则的解读与 重构[期刊论文]-大连大学学报 2008(2)
02
Part Two
理论分析
（一） 思想与表达二分法的概念
• 林良倩.Lin Liang-Qian 我国著作权法立法应引入二分法原则与合并原 则[期刊论文]-政法学刊 2010(1) • 严文禧 浅论思想表达二分法 1009-0592（2014）07-191-03 • 张敏莉 浅谈著作权法中思想和表达二分法及合并原则法制与社会
2011(11)
• 崔志华 著作权法中思想与表达二分法原则研究[学位论文]
• 目前被认为较早阐发思想表达二分法的案例是1879年的 Baker v.Selden案。在该案中布拉德利法官讨论了记账方 法的保护问题。他指出以记账方法为主题的书籍是版权法 的保护对象。但是这种保护只能延及书籍，而不延及记账 方法本身。他认为科学真相和技术方法是整个世界的公有 财产，任何人都可以以自己的方式对之进行表达、解释、 使用。正是在这里联邦最高法院对专利权和版权保护的领 域进行了区分，前者保护的是记账方法这种技术，其母的 在于使用；后者保护的对记账方法的表达，其目的在于解 释。尽管本案经常被认为是事项表达二分法的正式起源， 但法官并没有明确思想与表达这两个范畴的区别。
适当保护范 围 法定著作权 保护期 思想与表达 二分法 独创性原则 独立完成
•
著作权法
形式独创
思想表达二分法的模糊界限
• 汉德法官认为‚从没有人可以固定该界限也没有人会固定。 显然，没有原则可以陈述一个模仿者是否已经超过了复制 ‘思想’，并且借走了它的‘表达’‛。 • 长久以来，思想与表达二分法一直遭人诟病，其主要原因 就是思想与表达范围的不确定，由于思想与表达本身就没 有明 确的内涵，再加上社会的进步和发展本身就要求思 想与表达二 分法有一定的灵活性。因此，思想与表达二 分法的不确定不可 避免。但是这种不确定可以通过判例 制度的引入加以改善，在 思想与表达二分法确定的大的 保护范围的基础上还可以通过 独创性原则对于保护的范 围进行进一步限定，使得‚思想‛与 ‚表达‛的范围更 加准确，也使得版权法的适用更能体现社会 公众的利益， 更加有利于整个社会的进步和发展。
• 明确确定思想表达二分法并将至对应于版权保护 范围的是1894年的一个英国判例，在该判例中， 法庭直截了当地指出： “.......版权不延及思想、方 案、原则、方法，它只限于表达，如果没有复制 表达，就没有侵害版权。”之后美国著名的大法官 霍姆斯和汉德都在相应的案件中阐述过这一原理， 并且汉德法官还提出了著名的“抽象检验法”。
参考资料
• 冯晓青. 著作权法中思想与表达二分法原则探析湖南文理学院学报:社 会科学版 • 李雨峰. 思想表达二分法的检讨[J]. 北大法律评论, 2007(2)433-452.
• 杨宁.蓝静.YANG Ning.LAN Jing 论创意的著作权法保护--对思想与表 达二分法的重新解读[期刊论文]-科技管理研究 2015(15)
从传统上论述二分法的正当性
• 思想与表达二分法原理主张作品中表达的思想不受著作权保 护，意味着思想将永远地留存于公共领域中。联系到古老的财 产权获得的自然法原则，思想与表达二分法提供了自然法创制 公共领域的最明显方式。这是因为，在自然法观念上设立财产 权是以财产可以被占有为前提，而作品中表达的思想是很难被 个人占有的作品中的要素。这种难以被个人占有的性质使得给 予其以著作权保护不大现实，也没有必要。将其留存于公共领 域中则不仅无损于著作权人，而且对于实现著作权法的根本宗 旨具有极其重要的意义。如果将思想纳入著作权的保护领域， 反倒会因其模糊的性质而淡化著作权的功能。由此可以看出， 思想与表达二分法通过允许作者自己接近以前作者的思想和方 法，促进了在作者权利和用户权利之间适当的平衡。思想与表 达二分法也使著作权保护被限定于特定作品的原创性表达和法 定的保护期内，从而在理想的角度上确保了作者从其作品中获 得商业性利益
独创性的认定
• 根据美国1976 年《著作权法》的规定，当独创性作品以 有形的形式表现出来时，表达方式可以获得著作权。独创 性是指，表达形式应获得判例法所确认的‚独创性实验‛ 的认可，即‚所有应符合宪法与制定法的是，作者所贡献 的东西不能够是微小的改变，而应是包含着自己的某种东 西‛。美国的法院认为，独创性意味着比禁止实际的复制 要求要高。著作权独创性标准不同于专利中的新颖性、创 造性，并且比专利中的新颖性、创造性的标准要低。正是 在此意义上，仅仅是思想的表达形式受到著作权保护
著作权法思想与表达二分法
小组成员：马欢军、周梓珮、罗培铫、石晓燕 陈中亚、朱颖超、薛晓宇、唐子谦
目
Contents
1 背景介绍 2 理论分析 3 案例分析 4 结论分析
01
Part One
背景介绍
•
思想与表达二分法是著作权法中的一个十分重要的原则。 二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的 需要提供了一个基础。二分法不仅在著作权立法上得到了广 泛认可，在司法实践中也具有重要的指导意义，其中特别表 现为平衡作者或其他著作权人与广大作品使用者之间的利益。 作品中的表达与作品之间的实质相似是有关著作权保护 的两个关键而又复杂的问题。在面对一部被控侵犯他人著作 权的作品时，法官首先要解决的问题就是：原被告作品中的 表达是什么，两部作品之间的表达是否实质相似。根据对实 质相似的认定结果，才能得出被告是否侵权的结论。法官之 所以首先要解决作品中的表达，是基于一项在著作权保护实 践中确定著作权保护范围的重要学说 -“思想与表达二分法‛ （Dichotomy of Idea and Expression）
• 思想与表达二分法并非自古既有，它源于柏拉图 的智思世界和感官世界的二分。
相关法条
美国1976年《版权法》第102条 在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，决不扩 大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原 理或发现，不论在这种作品中这些是以什么形式描述、说 明、图示或体现的。版权保护仅仅延伸至思想的表达，而 不是思想本身。
• 一般的著作权法对获得著作权保护资格作品的一般类型做 了列举。但在著作权实务和围绕作品产生的利益关系分配 方面，划分和确认一个著作权作品中被著作权保护的方面 和不被保护的方面显得更重要，而这可能是在著作权法中 最难处理的问题之一。著作权法理论所公认的一个标准则 是区分不被著作权保护的思想和被著作权保护的表达。应 当说，著作权作品中不被保护的思想和被保护的表达之间 的区分，是划分作品中著作权保护的部分和不受保护部分 的重要杠杆。思想与表达二分法的基本含义即是著作权保 护不能延伸到作品中包含或体现的思想，而只能延伸到作 品中这些思想的特定表达。
思想 思想
思想
导致后起的创作者困境：
A要么作者为了节省成本而创制新的思想 B要么作者利用他人的思想而自愿付费
留存公共领域共享的思想所剩 无几
保护的力度越大，创作所需的成本越高，对创作者的思想限制 越大，越容易导致文化枯竭。
从经济角度分析二分法正当性
• 尽管授予思想以著作权保护可以使在作品中创制新思想的人直接受益，但创制新思想 的这一作者也同时存在因利用思想而付费。在思想不受保护的情况下，则不存在这笔 成本。
•
• 它的基本含义是：著作权不保护思想，而只保护思想的表达。 这一学说被认为体现了著作权保护的根本性质，因而获得了 国际性的认同。
• 该学说源于普通法，并被视为普通法上的公理而为主要的 制 定 法 所 吸 收 。 （ 参 见 Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg ： Copyright for the Nineties ， the Michie Company Law Publishers，1993，p.720.）
《中华人民共和国著作权法实施条例》
根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）， 第二条 著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域 内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 第三条 著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和 科学作品的智力活动。 为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或 者进行其他辅助工作，均不视为创作。
思想 表达一 独立著作 权 表达二 独立著作 权 表达n… 独立著作 权
凯宜特主张‚思想表达的木乃伊‛
• ‚作品类似于一个躯体，它被不同层的东西包围。躯体是 思想而不同的层是表达，对于一个特定作品来说，思想是 不变的，表达的复杂性或者详细的程度则是可以变化的， 表达的细节越多，围绕躯体的层越多。‛
。思想与表达
•
思想与表达都是作品构成中不可或缺的部分，即任何作品都包含了思 想与表达，并且它们之间的区别不可避免地存在着程度问题。我们知道，作 品是具有独创性的表达。任何著作权实际上是就特定思想的特定表达所享有 的专有权利。其中，思想是通过作者以一定形式表达于作品而附载在作品中 的，作品中表达的思想具有继承性、聚合性和包容性等特点。作品中思想的 形成过程也就是作者将各种概念、审美思想、个人喜好、观点融入到作品的 过程，当作者完成这一过程时，也就奠定了可保护表达的基础。
从经济角度分析二分法正当性
思想的原创 者利益
新作品的创 作者利益
思想的原创者和新作品的创作者具有冲突性利益，一方面原
创者想使自己的独创思想发挥最大经济价值使自己最大收益， 另一方面新作品的创作者想在公共领域寻找灵感，而公共领
域中，往往包含着许多前人已有的思想。
从经济角度分析二分法正当性
• 倘若我们保护原创者原有的思想，对他们的利益进行最大 保护，对思想予以著作权保护呢？