2019法考必备考点：不作为的共犯

2019年法考刑法《犯罪构成概述》知识点

2019年法考刑法《犯罪构成概述》知识点2019年法律职业资格考试刑法《犯罪构成概述》知识点，刑法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效提分。

一．犯罪构成的概念犯罪构成，是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的有机统一。

二．犯罪构成的分类1．基本的犯罪构成与修正的犯罪构成（1）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成是以是否符合刑法分则条文对犯罪构成的规定为标准对犯罪构成所作的划分。

所谓基本的犯罪构成，是指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成；所谓修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改或变更所形成的犯罪构成。

（2）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成具体又分为两类：第一类是从犯罪进程角度来划分的，即，基本的犯罪构成是指完成形态（既遂犯）的犯罪构成，修正的犯罪构成是指未完成形态（预备犯、未遂犯、中止犯）的犯罪构成。

例1：甲出于杀人的故意，用刀将乙杀死了。

该情形符合《刑法》第232条规定的故意杀人罪的基本的犯罪构成，成立故意杀人罪，其形态为犯罪既遂。

例2：丙出于杀人的故意，用刀砍杀乙某，但乙某没有死。

该情形虽然不符合《刑法》第232条规定的故意杀人罪的基本的犯罪构成，但符合故意杀人罪修正的犯罪构成，也成立故意杀人罪，其形态为犯罪未遂。

第二类是从正犯共犯角度来划分的，即，基本的犯罪构成是指正犯形态（实行犯）的犯罪构成，修正的犯罪构成是指共犯形态（教唆犯、帮助犯）的犯罪构成。

例1：甲出于非法占有的目的，捏造事实或者隐瞒真相，骗取他人财物。

“捏造事实或隐瞒真相”、“骗取”是《刑法》分则正条（第266条）规定的实行行为，因此，该情形符合《刑法》第266条规定的基本的犯罪构成，成立诈骗罪，为诈骗罪的实行犯，德日刑法也称之为“正犯”。

例2：乙自己没有实施捏造事实或隐瞒真相骗取他人财物的实行行为，但乙教唆丙去实施诈骗，或者为丙实施诈骗提供帮助。

2019法考必备考点：私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪

2019法考必备考点：私放在押人员罪、失职
致使在押人员脱逃罪
私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪
（一）行为主体：真正的身份犯：司法工作人员
包括工人等监管机关非在编人员;聘用受委托履行监管职责的人员;未被公安机关正式录用受委托履行监管职责的人员;受委派承担了监管职责的狱医。

非司法工作人员帮助在押人员脱逃的，以脱逃罪的共犯论处。

（二）行为对象：依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯
不包括被行政拘留、司法拘留以及劳动教养的人。

（三）私放：非法释放，包括作为与不作为。

依法释放或是不得已私自释放超期羁押的人员的不成立犯罪。

司法工作人员帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，应以脱逃罪的共犯论处。

在押人员脱逃时，司法工作人员故意不制止、不追捕的，同时触犯私放在押人员罪与脱逃罪的共犯，从一重罪(私放在押人员罪)论处。

司法工作人员主动私放在押人员时，被释放的在押人员成立脱逃罪，不成立私放在押人员罪的共犯。

侦查、起诉、审判人员利用职务上的便利，明知有罪故意包庇不使他受追诉，或应继续羁押枉法采取取保候审措施的，成立徇私枉法罪。

监管人员通过伪造释放证、无罪判决书等释放在押
人员的，或监管人员擅自对在押人员实行取保候审的，成立私放在押人员罪。

（四）私放：故意犯罪。

失职：过失犯罪。

二者不是对立关系。

当无法证明故意还是过失时，至少可以认定为失职致使在押人员脱逃罪。

法考主观题刑法考点

法考主观题刑法考点
法考主观题刑法部分涉及的知识点主要有：
1. 共同犯罪：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。

教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

2. 不作为与因果关系：不作为犯是指行为人有作为义务而不履行，造成或可能造成危害结果的行为。

当行为人因为自己的先前行为，创造了法益侵害的客观危险，因此具有作为义务，如果能够作为而不作为，则成立不作为犯罪。

在确定因果关系时，需要考虑介入因素的类型和特殊体质问题。

介入因素可能会影响结果的发生，需要判断介入因素是否属于异常的介入因素。

特殊体质问题也需要考虑，例如行为时已经存在的特定条件，如乙患有精神疾病。

3. 罪刑法定与刑法解释：这是刑法的原则之一，要求犯罪和刑罚必须事先由法律明文规定，禁止事后法、类推解释和不定期刑。

刑法解释则是对刑法条文含义的说明或阐述，它有助于正确理解和适用刑法。

这些知识点是法考主观题的重要考点，考生需要深入理解并能够灵活运用。

在复习时，建议考生结合实际案例进行理解和记忆。

同时，考生还需要注意法条的更新和变化，及时更新自己的知识储备。

2019法考讲义-第03节考题点评班刑法违法构成要件(1)-杨艳霞

第五章　违法构成要件本章考查情况统计表（2008—2017）考点考查次数大致分值考查概率涉及法条构成要件要素3730%无不作为犯罪1011100%无危害结果2220%无因果关系1020100%无考点一　构成要件要素关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？（2014/2/4）1A．传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素B．签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素C．“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素D．“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素考点二　不作为犯罪1．丁是精神病人，甲之妻郭某系丁的监护人。

一日，二人到丁父母家吃饭时，丁和其父母争吵，丁拿起菜刀将其父母砍死（实际未死），郭某未制止、未呼救也未报警，而是关了门走了。

丁父母流血休克而亡。

郭某事后还洗了丁的血衣，事后证明丁当时精神病发作没有责任能力。

问：郭某是否构成不作为的故意杀人罪？郭某是否构成帮助毁灭证据罪？（2018年客观题试卷一）2【答案解析】郭某作为丁的监护人，有制止丁杀人的法定义务。

其既不阻止、也不报警、也不救治，构成不作为的故意杀人罪。

其既然构成故意杀人罪，那么她清洗丁的血衣的行为就是给自己的犯罪毁灭证据，不构成帮助毁灭证据罪。

2．关于不作为犯罪，下列哪一选项是正确的？（2016/2/1）3A．“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定B．在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性1答案：D2答案：郭某作为丁的监护人，有制止丁杀人的法定义务。

其既不阻止、也不报警、也不救治，构成不作为的故意杀人罪。

其既然构成故意杀人罪，那么她清洗丁的血衣的行为就是给自己的犯罪毁灭证据，不构成帮助毁灭证据罪。

3答案：DC．不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素D．危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯【陷阱点拨】考生对本题的异议主要集中在选项A上。

2019法考必背考点[共同犯罪]共犯关系的脱离

2019法考必背考点:[共同犯罪]共犯关系的脱离一、共同犯罪与犯罪形态(一)成立中止的条件：共犯关系的脱离如果有人想中止，只有脱离共犯关系，才有可能成立犯罪中止。

脱离条件：总体来讲就是不但自己自动停止，还要消除自己的行为对共同犯罪所产生的物理上、心理上的因果性(原因力)。

1.预备阶段：着手前的脱离教唆犯：教唆者引起了他人犯意后，只有消除了教唆行为的心理因果性，即教唆者使被教唆者放弃犯意，才能承认教唆犯的脱离。

如果被教唆者放弃犯意后，之后被教唆者自己再起犯意实行犯罪的，教唆者不对正犯的行为结果承担刑事责任。

如果积极努力采取有效阻止措施(如报警、告知被害人)，但很意外的原因未能有效阻止，也可以成立中止。

帮助犯：帮助行为只有消除了物理的因果性与心理的因果性，才能承认帮助犯的脱离。

即消除自己的帮助作用，如明确告知对方自己退出的意思，让对方意识到他自己在单打独斗，离开现场或索回自己的帮助工具，在此不要求有效阻止。

共同正犯：如果有人欲成立中止，需要消除自己的预备行为对其他实行者所产生的物理上、心理上的作用。

消除心理上的作用：就是明确告知其他人，让其意识到自己已退出;如果是主谋欲中止，需要打消其他人的犯意，也即有效阻止其他人犯罪。

消除物理上的作用：如果自己的预备行为为共同犯罪提供了物理性作用(如准备了工具、制造了条件)，则应当消除这些物理性作用。

2.实行阶段：着手后的脱离如果行为人在正犯着手后、结果发生前脱离，则仅在未遂的限度内承担共犯的责任。

如果是自动脱离，则成立中止犯。

对于教唆犯、帮助犯，欲成立中止，条件与预备阶段的中止条件相同。

对于共同正犯，由于已经进入实行阶段，共同正犯欲成立中止，须有效阻止其他正犯犯罪。

如果有一人既遂，大家都既遂。

3.只有当所有共犯人自动消除了自己的行为与结果之间的因果性，才能成立中止。

部分中止：部分共同犯罪人自动停止犯罪，并阻止其他共同犯罪人实行犯罪得逞或防止结果发生时，这部分共同犯罪人就是中止犯。

2019法考必备考点：【共同犯罪】正犯与共犯的关系

【导语】没有被折磨的觉悟，就没有向前冲的资格。

既然选择了，就算要跪着也要⾛下去。

其实有时候我们还没做就被我们⾃⼰吓退了，想要往前⾛，就不要考虑太多，去做就⾏了。

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⼀、狭义共犯（教唆犯、帮助犯）
（⼀）正犯与共犯的关系
例如三⼈犯罪，如果正犯⼀⼈没有去实施犯罪，另外两⼈共犯是否构成犯罪?即共犯成⽴犯罪，是否以正犯成⽴犯罪为前提?
1.共犯独⽴性说
共犯的处罚根据是共犯⾏为本⾝，即教唆⾏为、帮助⾏为本⾝就是值得刑法处罚的违法⾏为。

共犯独⽴性的理由是共犯主观上具有教唆或帮助他⼈犯罪的故意，这是主观主义⽴场。

2.共犯从属性说：主流观点
共犯的处罚根据是共犯通过正犯⾏为间接地侵害了法益，即共犯诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害⾏为。

正犯必须实施了符合构成要件的违法⾏为，否则，不能处罚教唆者与帮助者。

如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、帮助者必须保护的法益(共犯具有违法阻却事由)，则正犯成⽴犯罪，教唆者、帮助者不成⽴犯罪。

根据共犯从属性理论，主观上只要具有帮助故意，客观上对实⾏⾏为⾄少起到了帮助甚⾄引起或者⽀配作⽤的，都成⽴帮助犯;主观上只要具有教唆故意，客观上引起甚⾄⽀配了实⾏⾏为的，成⽴教唆犯。

3.⼆重性说：传统理论
依共犯从属性说，教唆者、帮助者成⽴犯罪以实⾏者成⽴犯罪为前提。

共犯罪名的认定：共犯罪名=正犯的实⾏⾏为+共犯的故意。

共同犯罪的考试题和答案

共同犯罪的考试题和答案一、单项选择题1. 共同犯罪中的主犯是指（）。

A. 在共同犯罪中起次要作用的人B. 在共同犯罪中起辅助作用的人C. 在共同犯罪中起主要作用的人D. 在共同犯罪中起领导作用的人答案：C2. 下列哪项不是共同犯罪的构成要件？（）A. 犯罪主体的复合性B. 犯罪行为的共同性C. 犯罪结果的单一性D. 犯罪动机的一致性答案：D3. 共同犯罪中，教唆他人犯罪的人属于（）。

A. 主犯B. 从犯C. 胁从犯D. 教唆犯答案：D4. 共同犯罪中，被教唆的人实施了被教唆的犯罪，教唆者与被教唆者构成（）。

A. 共同犯罪B. 单独犯罪C. 间接正犯D. 犯罪集团答案：A5. 共同犯罪中，从犯的刑事责任通常（）。

A. 与主犯相同B. 比主犯轻C. 比主犯重D. 无法确定答案：B二、多项选择题6. 共同犯罪的形式包括（）。

A. 任意的共同犯罪B. 必要的共同犯罪C. 有组织的共同犯罪D. 无组织的共同犯罪答案：A|B7. 共同犯罪中，以下哪些人可以构成主犯？（）A. 犯罪的发起者B. 犯罪的策划者C. 犯罪的实施者D. 犯罪的教唆者答案：A|B|C8. 以下哪些行为可以构成共同犯罪？（）A. 甲指使乙去盗窃，乙实施了盗窃行为B. 甲乙共同策划并实施了抢劫行为C. 甲单独实施了诈骗行为，乙事后知情但未参与D. 甲乙共同实施了故意伤害行为答案：A|B|D9. 共同犯罪中，以下哪些人可以构成胁从犯？（）A. 被暴力威胁参与犯罪的人B. 被欺骗参与犯罪的人C. 被教唆参与犯罪的人D. 被利诱参与犯罪的人答案：A10. 共同犯罪中，以下哪些因素可以影响从犯的刑事责任？（）A. 从犯参与犯罪的程度B. 从犯对犯罪结果的影响C. 从犯的悔罪表现D. 从犯的前科情况答案：A|B|C三、判断题11. 共同犯罪中，所有参与者的刑事责任都是相同的。

（）答案：错误12. 共同犯罪的构成不需要有共同的犯罪故意。

（）答案：错误13. 共同犯罪中，主犯的刑事责任一定比从犯重。

法考《刑法》复习题集(第1639篇)

2019年国家法考《刑法》职业资格考前练习一、单选题1.《刑法》第260条第2款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

”该款的罪状属于下列哪一罪状?( )A、简单罪状B、叙明罪状C、引证罪状D、空白罪状>>>点击展开答案与解析【知识点】：第14章>第2节>罪状【答案】：C【解析】：引证罪状是指引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪的基本特征，C项属于引证罪状。

2.关于不纯正不作为犯的罪过形式，下列哪一选项是正确的?( )A、只能是故意B、既可以是故意，也可以是过失C、只能是间接故意D、只能是过失>>>点击展开答案与解析【知识点】：第3章>第3节>危害行为【答案】：B【解析】：本题考查对不纯正不作为犯的理解。

不纯正不作为犯的主观方面，既可以是故意，也可以是过失。

3.对于连续犯或继续犯追诉期限的起算，下列哪一选项是正确的?( )A、从实施犯罪预备行为时起算B、从着手实行犯罪时起算C、从犯罪行为终了之日起算D、从犯罪行为既遂时起算>>>点击展开答案与解析【知识点】：第13章>第2节>追诉期限的计算【答案】：C【解析】：根据《刑法》规定，对于连续犯或继续犯追诉期限的起算，从犯罪行为终了之日起算。

4.甲(民营企业销售经理)因合同诈骗罪被捕。

在侦查期间，甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿9万元，司法机关遂对乙进行追诉。

后查明，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准。

甲的主动供述构成下列哪一量刑情节?A、坦白B、立功C、自首D、准自首>>>点击展开答案与解析【知识点】：第11章>第2节>立功【答案】：B【解析】：①自首是犯罪嫌疑人犯罪后自动投案并如实交代自己的罪行的。

准自首是犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯在被采取强制措施期间又主动交代其他未被司法机关掌握的本人其他罪行的。

2019法考必备考点：滥用职权罪、玩忽职守罪

2019法考必备考点：滥用职权罪、玩忽职守罪滥用职权罪、玩忽职守罪1.主体为国家机关工作人员包括国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员。

不包括在国有公司、企业中从事公务的人员。

包括依照法律法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入编制但在国家机关中从事公务的人员。

2.行为方式：滥用职权：以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法不当行为。

表现：超越职权;玩弄职权;故意不履行应当履行的职责;任意放弃职责;以权谋私、假公济私等。

滥用职权罪可以由不作为构成。

玩忽职守：严重不负责任，应当履行且有条件、有能力履行但违背职责没有履行。

包括擅离职守，马虎草率，粗心大意不准确履行。

3.致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

滥用职权罪、玩忽职守罪的“重大损失”要求是一样的。

一般要求造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的，造成经济损失30万元以上的;造成恶劣社会影响的;其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

“重大损失”与滥用职权行为、玩忽职守行为之是具有因果关系。

是因其职责范围内的行为而引起，与其职务行为相关。

“重大损失”在二罪中的体系地位不一样。

在滥用职权罪相当于“情节严重”的情节要素(无需故意认识)，而在玩忽职守罪中属真正的结果要素。

4.责任形式：滥用职权是故意犯罪，直接、间接故意均可，要求认识到国家机关工作人员的身份和滥用职权的行为内容。

玩忽职守是过失犯罪，应当预见国家机关工作人员的身份和玩忽职守行为及其导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果。

（二）法定刑升格条件：徇私舞弊的1.徇私：徇个人之私或徇单位、集体之私。

2.舞弊分为两种情形：(1)分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊仅仅对具体渎职行为的一种归纳与概括(绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形)。

司法考试刑法重点考点汇总笔记

司法考试刑法重点考点汇总笔记
1、共同犯罪
传统观点：主客观相统一的共犯1
现在的观点:违法层面的共犯2
1主客观相统一的共犯：要求二人以上（每个人都达到法定年龄，有承担刑事责任的能力），有共同的故意，有犯意的联络，彼此之间认识到自己不是一个人在犯罪，是与其他人一起在犯罪（即：存在共同故意），要求有共同行为，彼此的行为相互联系，相互帮助，形成有机的整体。

2违法层面的共犯：要求二人以上一起有意思的实施违法行为，即可成立共同犯罪。

2、教唆对象
主流观点:教唆犯的从属性观点3
分类：极端从属性说4（传统观点），限制从属性说5（现在的观点）
3教唆犯的行为依赖于被教唆者的行为，被教唆者实施了违法的行为，教唆者才构成犯罪。

4极端从属性说：要求被教唆的人必须达到刑事法定年龄，具有刑事责任能力。

5限制从属性说：要求被教唆的人有实施犯罪的行为，对责任不作要求。

3、两个具有不同身份的人,利用职务便利，实施违法行为,如何分析的问题
（例3为2005年卷二18题,至此没有再考过此知识点,不排除以考察不同理论，不同知识点的方式，再次考察,如例四）
(此例子涉及的观点，一直存在很大的争议，2003年曾考察,2005年考察了类似的例子）。

2019法考必背考点[罪数]典型案例不可罚的事后行为

2019法考必背考点[罪数]典型案例不可罚的事后行为
一、不可罚的事后行为
同一对象、同一法益，前行为已作评价(禁止重复评价)
1.在状态犯的场合，不法状态存续期间，又实施了形式上触犯其他犯罪、但未侵犯新法益或无责任的行为，后行为就属于不可罚的行为。

不处罚的根据是第二个行为没有侵犯新的法益或者不具有期待可能性。

(1)没有侵犯新的法益：对后行为不再处罚。

如盗窃到名画以为是赝品便毁坏，只定盗窃罪不定故意毁坏财物罪。

盗窃到名画发现是赝品便冒充真迹欺骗他人，因为又侵犯另一个人财产权，所以盗窃和诈骗数罪并罚。

(2)不具有期待可能性：对后行为不再处罚。

如盗窃后销售赃物或窝藏赃物，又如杀人后为毁灭证据而秘密碎尸。

2.共罚的事后行为(不可罚的事后行为：仅针对实施了前行为的人而言)
后行为人如果是仅参与事后行为的人，依然可能成立犯罪。

前行为人如果事后侵犯新的法益，且不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。

3.共犯的竞合：教唆他人犯罪，又共同实行犯罪或又帮助实施犯罪的，按主行为论处，只成立一罪。

4.事后不可罚行为与吸收犯的关系：大部分重叠但并不相同。

事后不可罚行为与吸收犯存在重叠，如以非法手段取得违禁品后对违禁品的持有、使用行为，既是事后不可罚行为，也是吸收犯。

吸收犯
的本质特征是“必经阶段、必然后果”。

如盗窃后又毁坏所盗物品的情形，毁坏即不是“必经阶段、必然后果”，故属事后不可罚行为，而不是吸收犯。

事后不可罚的本质是“同一对象、同一法益，前行为已作评价”。

如入户抢劫的情形，就是侵害了不同的法益，故属吸收犯，而不是事后不可罚行为。

2019法考共同犯罪考点共犯过剩

2019法考共同犯罪考点:共犯过剩
一、共犯过剩
问题：未超出者对超出者的超出部分是否要承担责任?
1.判断标准
客观条件：共同部分与超出部分有无物理或心理上相当的(类型化的)因果关系。

主观条件：未超出者对超过部分有无过失。

2.不具备客观条件的情形
共同部分与超出部分没有物理或心理上的类型化的因果关系，因此未超出者对超出部分不负责。

3.具备客观条件的情形
共同部分与超出部分具有物理或心理上的类型化的因果关系，然后需要进一步考查未超出者对超出部分的主观心态。

(1)故意：未超出者对超出部分有认识，并且希望或者放任。

意味着实行者的行为没有超出共同犯罪的范围，就不存在过剩问题。

(2)过失：未超出者对超出部分有过失。

对此未超出者对超出部分就要负责任，但不会负故意犯罪的责任，因为对超出部分没有故意。

2019法考必备考点：【主观要件】责任概述

2019法考必备考点：【主观要件】责任概述
一、责任概述
客观上存在不法事实是责任的前提，责任又是刑罚的前提。

不法→责任→刑罚
1.“没有责任就没有刑罚”，现代刑法坚持的责任主义是主观责任和个人责任，而不是结果责任和团体责任。

2.责任内容包括心理责任论与规范责任论。

规范责任论是承认心理责任论前提下的进一步完善，规范责任论是目前刑法的通说。

3.责任要素是任何犯罪成立必须具备的要素，包括积极的责任要素与消极的责任要素。

积极的责任要素即主观要件，包括犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误，是司法机关需要积极证明的责任要素。

消极的责任要素即责任阻却事由，包括刑事责任年龄、刑事责任能力、违法性认识错误、期待可能性，不需要司法机关积极正面该要素的存在。

法考与司法考试刑法学习笔记之不真正不作为犯的成立条件

重点知识点不真正不作为犯的成立条件（一级考点）1.行为人负有防止结果发生的作为义务实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。

包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三分法）。

实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。

实质义务说更为合理，义务来源有：【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。

【注意】区分监护义务和扶助义务。

配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。

但是妻子生病，丈夫有救助义务。

【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。

【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。

【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系（最重要条件），才产生救助义务。

【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二看能否合并评价。

（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。

2.具有作为可能性指具有履行作为义务的能力和条件。

因为法律不强人所难。

3.结果回避可能性刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。

如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。

此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。

4.作为与不作为的等价性“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。

但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。

对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。

2019法考必备考点：【违法性构成要件】因果关系的判断标准

2019法考必备考点：【违法性构成要件】因果关系的判断标准一、因果关系的判断标准（一）相当因果关系说（相当因果关系说=条件说+相当性）1.遵循条件说：没有此行为即没有此结果，环境污染、滥用职权、玩忽职守用条件更容易论证。

遵循合法则的因果关系：符合科学客观规律。

2.无论采取条件说还是合法则的因果关系说，只要一个能得出肯定的结论都可以认定存在因果关系。

相当多的案件二者均可论证。

3.如果既没有条件关系也没有合法则的条件关系就应否定因果关系。

4.一个结果完全可能由数个行为造成(多因一果)，因此在认定某种行为是结果的原因时，不能轻易否定其他行为同样也是该结果发生的原因。

（二）条件关系的常考情形1.假定的因果关系因果历程：前条件(0分作用)+后条件(100分作用)→结果。

前条件和结果没有因果关系，后条件与结果有因果关系。

2.重叠的因果关系因果历程：前条件(50分作用)+后条件(50分作用)→结果。

如果相互没有意思联络，两个条件都与结果有因果关系。

3.二重的因果关系(择一的因果关系)因果历程：前条件(100分作用)+后条件(100分作用)→结果。

如果相互没有意思联络，两个条件都与结果有因果关系。

4.不作为的因果关系正常的条件公式是“无A则无B，A是B的原因”。

在不作为犯中，条件公式是反过来的：“有A则无B，无A是B的原因”。

有A则无B表明如果行为人履行了作为义务，则结果具有避免发生的可能性。

如果行为人履行了作为义务，结果仍然会发生，那就属于“有A仍有B”，那么无A就不是B的原因。

5.符合义务的作为行为人没有遵守某项义务，发生了实害结果，但是查明，即使遵守了该义务结果仍会发生，也即不具有结果避免发生的可能性。

6.阻断救助行为根据条件公式，如果不阻断救助行为，就不会发生危害结果，那么阻断救助行为与危害结果之间具有因果关系。

2019法考必备考点：【犯罪形态】犯罪中止

2019法考必备考点：【犯罪形态】犯罪中止一、犯罪中止（一）中止犯减免处罚的根据1.中止犯的处罚：没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

2.各种学说：刑事政策说、违法性减少说、责任减少说、各种并合说。

（二）犯罪中止的成立条件1.中止的时间性：犯罪过程中，既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，还可以发生在实行行为结束之后但在既遂之前。

2.中止的自动性：弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止;欲达目的而不能，为犯罪未遂。

首先采取限定主观说：行为人基于悔悟、同情对自己行为进行否定评价;其次得出否定结论时，根据主观说，采用弗兰克公式判断，只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止;最后仍得出否定结论时，再以客观说为标准进行判断。

行为人的特定目标是特定对象，因为客观不存在而放弃犯罪，成立未遂，而非中止。

特定物、特定人不存在而未遂。

认识错误时的中止是否成立问题：根据主观认识来判断。

(1)主观上误以为不能继续犯罪而放弃，以为只能未遂，实际上客观上仍可以继续，结论：按主观定，定未遂。

(2)主观上误以为可以继续犯罪而放弃，以为是中止，实际上客观已经不能继续，结论：按主观定，定中止。

3.中止的客观性：停止犯罪。

未实行终了的中止：表现为放弃继续实施犯罪。

实行终了的中止：表现为采取积极有效措施防止犯罪结果发生。

对不作为犯罪，其中止行为一般表现为履行自己原本应当履行的义务。

4.中止的有效性：行为人追求的危害结果没有发生。

可能的有效性。

这里的防止措施要有足以避免结果发生的性质(可能的有效性)。

实际的有效性。

即使行为人积极努力防止，但结果仍然发生，不能成立中止。

有效性的例外(中止不成→既遂)：犯罪行为→中止行为(防止措施)→介入因素→危害结果发生。

犯罪中止与因果关系：典型的中止：犯罪结果未发生是因行为人停止犯罪或因行为人救助导致。

修正规则之一：在行为人尽了真诚的、的救助努力下，结果没有发生，尽管非因救助行为导致，也认为是中止;修正规则之二：在行为人尽了真诚的、的救助努力下，结果发生了，但系其它原因导致(其他因素中断因果关系)，而非实行行为导致，也认为是中止。

2019法考必备考点：【违法阻却事由】违法阻却事由概述

【导语】把⼯作当事业，把备考当⼯作考核，认真，是⼀种态度，这样便不愁拿证了。

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⼀、违法阻却事由概述
（⼀）不法解决两个问题
1.违法性构成要件：解决刑法禁⽌什么的问题。

2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。

（⼆）两种观点
1.结果⽆价值论：违法本质是法益侵害，不考虑主观正当化要素(认识和意志)。

(1)不存在值得保护的法益：如被害⼈或推定。

(2)⾏为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、⾃救⾏为。

2.⾏为⽆价值论：违法本质是⾏为性质
违法阻却事由：考虑主观的正当化要素(认识和意志)，因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。

2019法考必备考点：【共同犯罪】间接正犯

2019法考必备考点：【共同犯罪】间接正犯一、间接正犯间接正犯的成立条件：对实行者具有支配力。

间接正犯表现为强制他人实行犯罪，或利用他人的错误支配犯罪事实。

间接正犯可以是作为，也可以是不作为。

间接正犯不要求行为人出现在犯罪现场，也不要求行为人参与共同实施行为。

必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。

1.被利用者欠缺构成要件要素：被利用者实施行为，但欠缺构成要件符合性的要素(如身份)，利用者可能成立间接正犯。

2.被利用者具有违法阻却事由：利用他人的合法行为，或利用被害人的自我侵害行为。

当利用者使被害人丧失自由意志，或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误，导致被害人实施了损害自己法益的行为时，由于不能认定被害人对自己的法益侵害具有违法性，故应认定利用者成立间接正犯。

3.利用欠缺故意的行为：属于利用不知情者的间接正犯。

或者被利用者虽然具有其他犯罪的故意，但缺乏利用者所具有的故意时，利用者可能成立间接正犯。

4.利用欠缺目的的行为：在目的犯中，目的属于责任要素，缺乏该目的的行为不构成目的犯;行为人利用他人实现该目的犯的行为，即使被利用者有故意，但只要缺乏特定目的，利用者就该目的犯成立间接正犯。

5.利用无责任能力者的行为：无责任能力者缺乏辨认、控制能力，对其行为不具有期待可能性，只能将结果归责于背后的利用者，即肯定利用者的行为支配了犯罪事实。

达到法定年龄的人与未达到法定年龄的人共同犯罪时，达到法定年龄的人不一定成立间接正犯，只有当其支配了犯罪事实时，才可能被认定为间接正犯。

6.利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为：利用他人不可避免的违法性错误与利用他人缺乏期待可能性的行为，成立间接正犯。

【注意】间接正犯并不否定共犯的成立。

要将被利用者实施的违法事实归属于间接正犯;至于双方是否成立共犯，则按照共犯原则认定，二者完全可能成立共犯，但可能成立不同罪名。

是否对实行者有支配力，这是间接正犯与教唆犯的区别。

2019法考违法阻却事由必背考点：紧急避险其他违法性阻却事由

2019法考违法阻却事由必背考点:紧急避险其他违法性阻却事由一、其他违法性阻却事由(一)法令行为1.法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。

2.职权职务行为，如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。

3.权利义务行为，如公民扭送现行犯。

无法律依据行为或虽有一定规定但实体或程序上违反的行为不属于法令行为，可能成立犯罪。

(二)正当业务行为基于社会生活中的地位反复实施的行为，属于超法规的违法阻却事由。

主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。

如新闻报道、职业体育、律师辩护、医学治疗(不含人体实验、性转换手术)等。

(三)自救行为1.本质是一种事后救济行为。

某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。

二者区分是不法侵害是否已经结束。

如果不法侵害仍在进行，就构成正当防卫。

如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。

2.成立条件非常严格：法益已经受到违法侵害;行为人具有需要实现的请求权;有现实必要，来不及请求公权力救济或公力救济不可能;手段具有适当性，所造成的侵害和救济的法益具有相当性。

(四)被害人承诺1.区分三种承诺(1)犯罪成立条件的承诺：引诱他人卖淫罪、引诱唆使他人吸食注射毒品罪(2)不影响犯罪成立的承诺：拐卖儿童罪、强奸罪(奸淫幼女行为)、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪(3)阻却违法性的被害人承诺：仅存在违反被害人意志为前提的犯罪中，如盗窃罪、侵犯通讯自由罪、故意毁坏财物罪。

2.阻却违法性的被害人承诺成立条件有效承诺七条件：处分权限、承诺能力、对结果承诺、真实意愿、现实承诺、结果发生前承诺、不超承诺范围。

(1)承诺范围：被害人对承诺的法益具有处分权任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限。

被害人原则上只能承诺自己的个人法益，但被害人承诺的法益仍有一定限度：财产、名誉、自由、性权利可放弃，生命权不可以放弃。

身体权在轻伤的范围内可以放弃，但重伤害承诺无效。

拐卖儿童的，儿童及其父母的承诺绝对无效，但经监护人同意收养儿童是合法的。

司法考试刑法精讲第六章共同犯罪第二节

【含义】共同犯罪的成⽴条件----指共同犯罪这⼀特殊的犯罪形式的成⽴必须具备的条件。

它揭⽰共同犯罪与单独犯罪的区别。

⾄于共同犯罪构成什么罪，则取决于⼆⼈以上的共同故意犯罪⾏为符合何种具体的犯罪构成。

根据我国刑法的规定，共同犯罪的成⽴条件是：必须⼆⼈以上、必须有共同故意、必须有共同⾏为。

⼀、必须⼆⼈以上共同犯罪的主体必须是“⼆⼈以上”，即⼆⼈共同故意犯罪时便可成⽴共同犯罪。

“⼆⼈”是最低要求，⾄于“以上”⾄多少⼈，则并⽆限制。

但这⾥的“⼆⼈以上”不是泛指⼀切⼈，⽽是必须符合犯罪主体要件的⼈，就⾃然⼈⽽⾔，必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能⼒的⼈,由于刑法规定单位可以成为某些犯罪的主体，故两个以上的单位以及单位与⾃然⼈共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。

根据上述条件以及刑法关于犯罪主体的规定，以下⼏点特别值得注意:采集者退散 1、⼀个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能⼒的⼈，利⽤没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能⼒的⼈实施犯罪⾏为的，不构成共同犯罪。

利⽤者被称为间接正犯（间接实⾏犯）。

2、单位犯罪时，直接负责的主管⼈员及其他直接责任⼈员，与该单位本⾝不成⽴共同犯罪。

3、两个已满14周岁不满16周岁的⼈，或者⼀个已满16周岁的⼈与⼀个已满14周岁不满16周岁的⼈，共同故意实施刑法第17条第2款规定之罪的（即⼋类犯罪），才成⽴共同犯罪。

实施此外之⾏为的，不成⽴共同犯罪。

⼆、必须有共同故意（⼀）共同故意的含义共同犯罪必须是“共同故意”犯罪。

“故意”当然是犯罪的故意；“共同”不仅具有“相同”的含义，⽽且具有“合意”的含义。

“共同故意”包括两个内容：（1）各共犯⼈均有相同的犯罪故意；（2）各共犯⼈之间具有意思联络。

1、共同故意要求各共犯⼈都明知共同犯罪⾏为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发⽣。

所谓相同的犯罪故意，则指各共犯⼈均对同⼀罪或同⼏个罪（共同犯数罪时）持有故意，⽽且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。