合同的效力(一)

其次，它是一个效力性规范。其本质在 于限制合同自由。在合同法领域，社会 公共利益为合同自由设定了不可逾越的 界限，违反公序良俗的合同因其具有反 社会性，因而归于无效。 再次，它是一个一般条款，其实质就在 于授权法官援引基本原则，并结合个案 情形进行价值补充，属于广义的漏洞补 充的范畴。
就合同无效规则的援引而言，应遵循具 体的合同无效规则（《合同法》第52条 前三项）——违法无效规则（《合同法 》第52第5项）——损害社会公共利益无 效（《合同法》第52条第4项）。这一从 具体到抽象的顺序，该顺序同时也构成 法院适用法律时的请求权基础检索顺序 。
《合同法解释》第一条：合同法实施以前 成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的 ，除本解释另有规定的以外，适用当时 的法律规定，当时没有法律规定的，可 以适用合同法的有关规定。（创新性） 第三条 人民法院确认合同效力时，对 合同法实施以前成立的合同，适用当时 的法律合同无效而适用合同法合同有效 的，则适用合同法。 （复活性）
指的是仅在特定的法律关系中是弱者， 主要是指公司中的少数股东、建筑物区 分所有权中的少数业主等多数决规则下 的弱者。 弱者保护本身就是重要的公共秩序，公 共秩序又最集中地体现在客观意义上的 弱者保护中，但探讨主观意义上的弱者 保护与公序良俗的关系更有意义。
问题探讨:
《劳动合同法》第26条第1款规定：“下 列劳动合同无效或者部分无效：（一） 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使 对方在违背真实意思的情况下订立或者 变更劳动合同的；（二）用人单位免除 自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定 的。”该条并无背俗无效的规定，这是 否意味着背俗无效规则不能用以确定劳 动合同的效力？
应当遵守法律、行政法规，尊重社会公 德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会 公共利益。 （合同法的基本原则）第三 层次：《合同法》第52条第4项的规定。 （合同的效力规则）。在判断合同效力 时，如果要以损害社会公共利益认定合 同无效，为防止向一般条款的逃避，要 援引《合同法》第52条第4项，不能援引 《合同法》第7条，更不能援引《民法通 则》第7条。
委托经营合同，对未经同意或追认的业 主不发生法律效力。
本案的本质问题:
本案中实际涉及两种观点：第一种观点 认为，《章程》和《公约》符合少数服 从多数原则，从保护大多数的利益出发 ，应认可其效力。另一种观点则认为， 多数决也不能侵害少数人的合法权利， 否则就是无效的。二者的分歧最终体现 在：究竟是多数人的利益属于公共利益 还是少数人的保护属于公共利益？
在“中国公序良俗第一案”的“张学英 诉蒋伦芳遗赠纠纷案”中，法院经过审 理后认为，根据《民法通则》第7条的规 定，遗赠人黄永彬所立的遗嘱违反了公 序良俗，属于无效行为，对原告张学英 的诉求不予支持。（《民法通则》第五 十八条 下列民事行为无效： （五）违反 法律或者社会公共利益的。） 问题：该案法律适用是否存在错误？
1、基本权利的保护与合同效力 “禁止结婚案”的反思： 甲公司在与其女 性员工签订的劳动合同中约定：“不能 在劳动关系存续期间结婚，否则，视为 自动辞职。”后女员工乙在劳动关系存 续期间结婚，甲公司要求其辞职，乙不 同意辞职，甲公司遂以其违反劳动合同 为由请求解除与乙的劳动合同，乙请求 法院确认合同中有关结婚即视为辞职的
《合同法第》五十二条 有下列情形之一 的，合同无效：（一)一方以欺诈、胁迫 的手段订立合同，损害国家利益； (二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人 利益； (三)以合法形式掩盖非法目的； (四)损害社会公共利益； (五)违反法律 、行政法规的强制性规定。
（二）违背社会公共利益的无效合同类型化分析
公序是内在于法律秩序的基本原则和精 神，是对法律规则的补充，在法制成熟 或相对成熟的国家，具有法律意义的道 德已被“公序”概念所涵盖，因此，没 必要也不可能严格区分公序与良俗。事 实上，公序和良俗的衡量标准最终都可 归结为“社会妥当性”或“社会的正当 性”原则，在实践中往往也未加区别。
2、《合同法》第52条第4项的规范分析
1190个铺位的834为业主作为共同原告 将该38名业主起诉法院，请求法院确认 《委托经营管理合同》有效。 关于业主委员会与经营公司签订的《委托 经营合同》是否有效的问题，存在两种 不同意见。第一种意见认为，《章程》 、《公约》不违反法律，法规的强制性 规定，应认定为有效。鉴于某商厦商铺 的整体关联性，从大多数人的利益出发
决定前款第五项和第六项规定的事项， 应当经专有部分占建筑物总面积三分之 二以上的业主且占总人数三分之二以上 的业主同意。决定前款其他事项，应当 经专有部分占建筑物总面积过半数的业 主且占总人数过半数的业主同意。
最高法院民一庭认为：根据《中华人民共 和国物权法》第七十六条的规定，经营 性用房的专有部分的经营方式不属于业 主大会的共同决定事项。业主公约或章 程作出的该专有部分是自主经营还是委 托他人经营，由全体业主按照少数服从 多数原则投票共同决定的约定无效。业 主大会根据该公约或章程作出委托经营 的决定后，业主委员会与他人签订的
（1344个铺位业主中已有1188个铺位业 主与第三人签订委托经营合同，占业主 所持票权总数的88.39%），与第三人经 营公司签订了《委托经营管理合同》， 将该商厦的全部铺位委托甲公司经营。 到本案开庭审理之前，共有1190个铺位 的业主与选定的经营公司签订了《委托 经营合同》，但仍有38名业主不同意将 自己的铺位交给经营公司经营。于是，
第三节 合同的效力
一、最高人民法院对合同效力的规制思 路:“鼓励交易、创造财富” 英国合同法学家阿蒂亚的一句名言： “财富是由合同构成的”。最高人民法 院关于合同效力的指导思想非常契合社 会主义市场经济的发展需求。 1999年10月1日新合同法颁行之前，经 济合同被认定无效的比例高达45%-55% 目前已经降低至15%左右。
案例研讨:
在一起案例中，委托人与代理人就“代 理费及支付方式”约定，委托人以法院 生效判决所判定的赔偿金额全额支付代 理人作为律师费用，此外委托人不再支 付任何律师费；提起诉讼所需的诉讼费 亦由代理人承担；法院判决生效后，由 代理人承办律师收取本案所判定的赔偿 金额并全额作为律师费用。 问题：该条款是否有效？
的当事人与代理人的身份性质与地位， 违反了律师法关于律师必须依法执业， 恪守执业纪律的规定。 最后，如果该条款有效，不仅将损害当 事人的合法利益，也会对正常的诉讼秩 序和律师行业的规范服务等社会公共利 益带来一定的不利影响。
法院判决存在的问题
第一，《合同法》相关条文明确规定了 合同无效的情形，其中并不包括违反公 平原则的情形，而《合同法》第54条已 将显失公平明确作为可撤销而非无效的 事由，除此之外，显失公平不应作为认 定合同无效的一般条款。 第二，该条系原则性规定，并无明确的 强制或禁止性内容，并不属于《合同法 》第52条第5项规定的“法律、行政法规
，要对少数人权利作出必要限制，故《 委托经营管理合同》有效，一审法院持 此种观点。第二种意见认为，《章程》 、《公约》是依据《物业管理条例》制 定的，其中涉及经营方面的内容违反了 《物权法》和《物业管理条例》的规定 ，应认定为部分无效。业主委员会与经 营时签订的《委托经营管理合同》超越 了其职权，是无效的，对38名不同意的 业主不具有约束力。
的强制性规定”，因而案涉条款也不存 在违法无效的问题。法院以该条款违反 律师必须依法执业、恪守执业纪律的规 定为由认定其无效，同样不妥当。 《律师法》第三条第一款规定：“律师执 业必须遵守宪法和法律，可受律师执业 道德和执业纪律。”
第三，发改委、司法部《律师服务收费 管理办法》第13条规定：“实行风险代 理收费，律师事务所应当与委托人签订 风险代理收费合同，约定双方应承担的 风险责任、收费方式、收费数额或比例 。实行风险代理收费，最高收费金额不 得高于收费合同约定标的额的30％。” 该规定属于部门规章的强制性规定，对 其的违反显然不属于《合同法》第52条
第四条 合同法实施以后，人民法院确 认合同无效，应当以全国人大及其常委 会制定的法律和国务院制定的行政法规 为依据，不得以地方性法规、行政规章 为依据。 第十条 当事人超越经营范围订立合同 ，人民法院不因此认定合同无效。
二、社会公共利益与合同效力
（一）社会公共利益对合同效力的影响 1、社会公共利益的内涵 在我国，“社会公共利益”相当于法、 德、日民法上的“公序良俗”概念。 与 公序良俗等义使用的社会公共利益包括 “公序”、“良俗”两个方面的内容。 公序指的是内在于一国法律秩序的原则 和精神。良俗指的是社会一般的道德观 念。
案例研讨：
原告834人、被告38人均为某商厦的业主 。某商厦的业主在其内部有1344个商铺 。2002年1月25日，某商厦的业主正式 开业经营。2004年10月24日，某商厦的 业主召开首届业主代表大会，会上制定 了《章程》和《公约》。2005年后，商 厦内部经营方式存在部分业主自营、部 分委托经营的情形。2007年7月8日，某 商厦业主委员会根据大多数业主的意见
民主的精髓不在“少数服从多数”，而 在于如何保护少数人的利益，否则，民 主就会成为“多数人的暴政”。因此， 民主需要通过法治来规范，其底线是不 得侵害他人的合法权益和自由，因而侵 害少数人合法权益的决议即便符合“少 数服从多数”的原则，也是无效的。
3、管理秩序的维护与合同效力
就管理秩序之维护而言，除了违法外并 无违反公序良俗原则适用的空间。对于 违反地方性法规或者行政规章的强制性 规定的合同， 能否适用《合同法》第52 条（5）的规定？ 另外，是不是所有违反地方性法规或者 行政规章的强制性规定的合同都是无效 的？
法院观点:无效
首先，合同中关于律师代理费条款的约 定造成了双方间权利义务的严重失衡， 违反了《民法通则》关于公平、等价有 偿的原则，也违反了合同法关于当事人 应当遵循公平原则确定各方权利义务的 规定。 其次，该约定超出了律师事务所与当事 人就委托诉讼事务订立代理合同的范畴 ，将颠倒委托人与代理人在诉讼中原有
第五十二条 有下列情形之一的，合同无 效： (四)损害社会公共利益。首先，它 是一项规则而不是原则。就民法上的社 会公共利益制度而言，存在不同的层次 ，第一层次：《民法通则》第7条：“民 事活动应当尊重社会公德，不得损害社 会公共利益，扰乱社会经济秩序。 ”（ 民法的基本原则）第二层次：《合同法 》第7条：“当事人订立、履行合同，
条款无效。 问：该约定是否有效？如无效，其依据 是什么？
可能的理由：
第一，认为其违反了《婚姻法》第5条有 关“结婚必须男女双方完全自愿，不许 任何一方对他方加以强迫或任何第三者 加以干涉”的规定，从而根据《合同法 》第52条第5项的违法无效规则认定该约 定无效。 第二，认为其违反了《婚姻法》第2条、 第3条规定的婚姻自由原则，从而根据《 合同法》第52条第4项的背俗无效规则
物权法七十六条：下列事项由业主共同 决定：(一)制定和修改业主大会议事规则 ；(二)制定和修改建筑物及其附属设施的 管理规约；(三)选举业主委员会或者更换 业主委员会成员；(四)选聘和解聘物业服 务企业或者其他管理人；(五)筹集和使用 建筑物及其附属设施的维修资金；(六)改 建、重建建筑物及其附属设施；(七)有关 共有和共同管理权利的其他重大事项。
ห้องสมุดไป่ตู้
认定该约定无效。 第三，认为其违反了男女平等原则，构 成对女性的歧视，同样根据背俗无效规 则而认定该约定无效。 小结：宪法基本权利条款——部门法的 基本原则——部门法子部门的基本原则 ——子部门的具体规则
2、弱者利益的保护与合同效力
在我国现行法制中，存在两种意义上的 弱者。一是客观意义上的弱者，二是主 观意义上的弱者。客观意义上的弱者， 指的是法律将某一类人相对恒定地认定 为弱者，并对其予以特别保护，此种弱 者又包括两种类型：一是社会经济意义 上的弱者，主要包括劳动者与消费者两 种类型；二是生理上的弱者，主要包括 妇女、老人与儿童。主观意义上的弱者